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Testo del provvedimento



ETEROINTEGRAZIONE DEL BANDO E TUTELA DELL'AFFIDAMENTO NELLE GARE DI APPALTO




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di

Savio Picone

1. Bando di gara e principio di tassatività delle cause di esclusione

Prima dell’introduzione nell’ordinamento dei contratti pubblici del principio di tassatività delle cause di esclusione (con l’art. 4, secondo comma, del d.l. 13 maggio 2011, n. 70, che ha modificato l’art. 46 del Codice dei contratti pubblici), si riconosceva l’ampia facoltà dell’Amministrazione di individuare, nel rispetto della legge, il contenuto della disciplina delle procedure selettive, quale ne fosse l’oggetto: reclutamento di personale, contratti attivi e passivi, affidamento di beni e risorse pubbliche. A tanto si era giunti per consentire la migliore tutela degli interessi pubblici affidati alla cura dell’Amministrazione di settore, garantendo la duttilità dell’esercizio della funzione pubblica in relazione al caso concreto, in vista del perseguimento dei migliori livelli di legalità, trasparenza ed al contempo di efficienza, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa, valori tutti compendiati nei principi di imparzialità e buon andamento sanciti dall’art. 97 Cost.

Coerentemente, il sindacato del giudice amministrativo sul contenuto della lex specialis della gara o del concorso è stato conformato, in ossequio al principio costituzionale della separazione dei poteri e della riserva di amministrazione, ai parametri del controllo estrinseco. In questa prospettiva, le scelte discrezionali amministrative e tecniche delle Amministrazioni sono state filtrate attraverso il prisma dell’eccesso di potere e delle sue figure sintomatiche di sviamento dalla causa tipica: abnormità, manifesta sproporzione, irragionevolezza, travisamento dei fatti (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 14 agosto 2013 n. 4174; Id., sez. V, 22 marzo 2012 n. 1640).

Anche nello specifico ambito delle gare per l’affidamento di contratti di appalto, dove è senz’altro maggiore l’influenza delle norme e dei principi del diritto europeo, si riconosceva la facoltà, per la stazione appaltante, di individuare requisiti di qualificazione o adempimenti formali più rigorosi rispetto agli standard europei, fermo il rispetto delle norme di legge e dei principi di non discriminazione e proporzionalità.

Nel 2011 il legislatore ha introdotto, unicamente per i procedimenti gara aventi ad oggetto gli appalti, il principio di tassatività delle cause di esclusione.

L’art. 46 del Codice dei contratti pubblici, rubricato “Documenti e informazioni complementari – Tassatività delle clausole di esclusione”, stabilisce al primo comma che “Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati.” Ed al successivo comma 1-bis che “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle.”.

La norma posta dal comma 1-bis è chiaramente ispirata ai principi del favor partecipationis e del divieto di aggravio del procedimento. Essa mira a correggere la prassi amministrativa e la stessa giurisprudenza ch frequentemente sfociavano in esclusioni dalle gare d’appalto per violazioni puramente formali.

Sotto il profilo funzionale, la norma individua le cause di esclusione sulla scorta di due diversi criteri: a) da un lato, si stabilisce che è causa di esclusione la violazione di prescrizioni imposte dal Codice dei contratti pubblici, dal Regolamento di esecuzione (d.P.R. n. 207 del 2010) o da altre leggi statali; b) dall’altro lato, il comma 1-bis dell’art. 46 enuncia direttamente una serie di cause di esclusione collegate a vizi insanabili dell’offerta, quali l’incertezza assoluta sul suo contenuto o sulla sua provenienza, la non integrità dei plichi, la presenza di altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi tali da comportare la violazione del principio di segretezza.

Sempre nella logica del numerus clausus, la nuova disciplina è stata intesa nel senso che l’esclusione dalla gara è disposta sia nel caso in cui il Codice, la norma di legge statale o il Regolamento la comminino espressamente, sia nell’ipotesi in cui impongano ai concorrenti adempimenti doverosi ovvero introducano norme di divieto pur senza prevedere l’esclusione quale conseguenza predeterminata, allorquando sia certo il carattere imperativo del precetto che impone un determinato onere ai partecipanti alla gara (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 16 ottobre 2013 n. 23; Id., ad. plen., 7 giugno 2012, n. 21).

La cogenza delle cause legali di esclusione ha disvelato il carattere non solo formale del principio di tassatività, ossia il suo atteggiarsi a enunciato esplicito della medesima causa di esclusione, ma anche e soprattutto la sua indole sostanziale: si è affermato che la riforma del 2011 ha inteso selezionare e valorizzare solo le cause di esclusione rilevanti per gli interessi in gioco, a quel punto imponendole come inderogabili non solo al concorrente ma anche alla stazione appaltante (così Cons. Stato, ad. plen., 25 febbraio 2014 n. 9). Il legislatore avrebbe così inteso effettuare direttamente il bilanciamento tra l’interesse alla massima partecipazione alle gare, da un lato, e quello alla speditezza dell’azione amministrativa ed alla parità di trattamento, dall’altro, mettendo l’accento sui primi a scapito dei secondi ma salvaguardando una serie predefinita di interessi, selezionati ex ante, perché ritenuti meritevoli di una maggior protezione rispetto ad altri, in guisa da sottrarli alla discrezionalità abrogatrice della stazione appaltante.

La riforma del 2011 ha poi rafforzato il principio di tassatività attraverso la previsione testuale della nullità delle clausole difformi, cioè delle clausole della lex specialis di gara che prevedono adempimenti sanzionati dall’esclusione al di fuori dei casi tipici. La sanzione della nullità, in luogo di quella classica dell’annullabilità dell’atto amministrativo, è riferita letteralmente alle singole clausole del bando di gara esorbitanti dai casi tipici, cosicché si dovrà fare applicazione dei principi in tema di nullità parziale e segnatamente dell’art. 1419, secondo comma, c.c., a tenore del quale la nullità di singole clausole non comporta la nullità dell’intero atto se le clausole nulle sono sostituite di diritto da norme imperative, senza che si possa indagare sulla presenza di una difforme volontà della stazione appaltante di non adottare il bando privo della clausola nulla, ma fermo l’esercizio degli ordinari poteri di autotutela (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 20 maggio 2013 n. 14). Schematizzando, la giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 25 febbraio 2014 n. 9) ha delineato le seguenti ipotesi:

a) legge di gara che esplicitamente recepisce le disposizioni del Codice dei contratti pubblici, del Regolamento attuativo o di altre leggi statali, che prevedono adempimenti doverosi a pena di esclusione, in tal caso la violazione dell’obbligo conduce de plano all’esclusione dell’impresa;

b) legge di gara silente sul punto, in tal caso “la portata imperativa delle norme che prevedono tali adempimenti conduce, ai sensi dell’art. 1339 c.c., alla eterointegrazione del bando e successivamente, in caso di violazione dell’obbligo, all’esclusione del concorrente”;

c) legge di gara che, in violazione del principio di tassatività, introduce cause di esclusione non previste dal Codice, dal Regolamento attuativo o da altre leggi statali, in tal caso la clausola escludente è nulla, priva di efficacia e dunque disapplicabile da parte della stessa stazione appaltante ovvero da parte del giudice;

d) legge di gara che, in violazione dei precetti inderogabili stabiliti a pena di esclusione dal Codice, dal Regolamento o da altre leggi statali, espressamente si pone in contrasto con essi ovvero detta una disciplina incompatibile, in tal caso occorre la tempestiva e diretta impugnativa della clausola del bando illegittima per potere dedurre utilmente l’esclusione dell’impresa che non abbia effettuato il relativo adempimento. Quanto sopra in ossequio ai consolidati principi secondo cui il bando di gara o di concorso è un atto amministrativo generale, d’indole imperativa, recante il compendio delle regole cui devono attenersi sia i concorrenti che l’Amministrazione, costitutivo di effetti eventualmente derogatori rispetto alla disciplina di legge o regolamentare e, come tale, non disapplicabile dall’Amministrazione e dal giudice amministrativo.

Per completezza, deve aggiungersi che l’art. 39 del d.l. 24 giugno 2014 n. 90 ha aggiunto all’art. 38 del Codice il comma 2-bis, che così recita: “La mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.

Si tratta di un’evidente ed ancor più accentuata riconsiderazione dei poteri unilaterali di esclusione dei partecipanti alla procedura di gara, che è stata immediatamente oggetto di considerazione da parte della giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 30 luglio 2014 n. 16), per mettere in risalto la “chiara volontà del legislatore di evitare (nella fase del controllo delle dichiarazioni e, quindi, dell’ammissione alla gara delle offerte presentate) esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali, ivi compresa anche la mancanza assoluta delle dichiarazioni”.

È ormai indiscussa la tendenza dell’ordinamento a rafforzare il favor partecipationis nelle gare pubbliche, allo scopo di semplificare ed accelerare lo svolgimento dei procedimenti competitivi, riducendo al contempo il contenzioso tra le imprese concorrenti e le stazioni appaltanti.

2. Norme imperative ed etero integrazione in malam partem del bando di gara

Il meccanismo di eterointegrazione automatica dei “bandi silenti”, mediante i precetti imperativi rintracciabili nella disciplina legislativa in materia di appalti, è stato ripetutamente invocato dalla giurisprudenza. Ad esempio, con riguardo alla disciplina dei raggruppamenti temporanei di imprese, nella quale era ricavato il principio generale della necessaria corrispondenza sostanziale, già nella fase dell’offerta, tra le quote di partecipazione all’a.t.i. e le quote di esecuzione delle prestazioni, costituendo la relativa dichiarazione un requisito inderogabile di ammissione alla gara, con la conseguenza che “trattandosi di un precetto imperativo che introduce un requisito di ammissione, quand’anche non esplicitato dalla lex specialis, la eterointegra ai sensi dell’art. 1339 c.c. sicché la sua inosservanza determina l’esclusione dalla gara” (così Cons. Stato, ad.plen., 30 gennaio 2014 n. 7, in relazione alla disciplina dei raggruppamenti anteriore alla modifica apportata con il d.l. 6 luglio 2012, n. 95).

Pertanto, in tutte le ipotesi di incompleta o erronea formulazione del disciplinare di gara, incorre nell’esclusione il concorrente che ometta un adempimento o una dichiarazione,la cui obbligatorietà discenda da una norma imperativa integrativa del disciplinare stesso.

Ma tale impostazione, secondo parte della giurisprudenza, si pone in insanabile conflitto con l’esigenza di tutela dell’affidamento.

Di seguito alcune esemplificazioni.

2.1. La mancata specificazione, nell’offerta economica, degli oneri di sicurezza.

Gli oneri di sicurezza sono:

- quelli da interferenze, contemplati dall’art. 26, commi 3, 3-ter e 5, del d.lgs. 9 aprile 2008 n. 81 e dagli artt. 86, comma 3-ter, e 87, comma 4, del Codice dei contratti pubblici, destinati ad eliminare i rischi da interferenza, intesa come contatto rischioso tra il personale del committente e quello dell’appaltatore, oppure tra il personale di imprese diverse che operano nella stessa sede aziendale con contratti differenti; essi sono quantificati a monte dalla stazione appaltante e non sono soggetti a ribasso, perché ontologicamente diversi dalle prestazioni stricto sensu oggetto di affidamento;

- quelli interni o aziendali, cui si riferiscono l’art. 26, comma 3, del d.lgs n. 81 del 2008 e gli artt. 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, del Codice, propri di ciascuna impresa e connessi alla realizzazione dello specifico appalto.

Per ciò che concerne la stazione appaltante, gli artt. 86 e 87 del Codice impongono all’Amministrazione di stimarne l’incidenza, secondo criteri di ragionevolezza e di attendibilità generale, nella determinazione di quantità e valori su cui calcolare l’importo complessivo dell’appalto. Quanto alle imprese concorrenti, esse devono specificamente indicare gli oneri di sicurezza aziendali, trattandosi di quantificazioni soggettive rimesse alla loro esclusiva sfera valutativa ed organizzativa.

È stato recentemente sottoposto all’Adunanza Plenaria il quesito se, negli appalti integrati di lavori, l’esclusione debba essere comminata anche laddove l’obbligo di specificazione degli oneri aziendali non sia stato prescritto dalla normativa di gara e negli allegati predisposti dalla stazione appaltante (ad es., nel fac-simile di offerta allegato al disciplinare di gara).Il responso della Plenaria è stato nel senso che, nelle procedure di affidamento relative ai contratti pubblici di lavori, i concorrenti debbano obbligatoriamente indicare nell’offerta economica i costi per la sicurezza interni o aziendali: obbligo che, pur se non dettato expressis verbis dal legislatore, si ricava in modo univoco da un’interpretazione sistematica e costituzionalmente orientata delle norme regolatrici della materia, date dagli artt. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008 e 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, del Codice dei contratti pubblici (così Cons. Stato, ad. plen., 20 marzo 2015 n. 3).

La pronuncia da ultimo richiamata ha così concluso: “Da quanto sopra consegue che, ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, del Codice, l’omessa specificazione nelle offerte per lavori dei costi di sicurezza interni configura un’ipotesi di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice idoneo a determinare incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta per difetto di un suo elemento essenziale, e comporta perciò, anche se non prevista nella lex specialis, l’esclusione dalla procedura dell’offerta difettosa per l’inosservanza di un precetto a carattere imperativo che impone un determinato adempimento ai partecipanti alla gara (cfr. Cons. Stato, A.P. sentenza n. 9 del 2014), non sanabile con il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante, di cui al comma 1 del medesimo articolo, non potendosi consentire di integrare successivamente un’offerta dal contenuto inizialmente carente di un suo elemento essenziale”. In seguito, la Plenaria ha ribadito l’inderogabilità dell’obbligo di espressa quantificazione degli oneri di sicurezza nell’offerta economica, anche in relazione alle procedure di gara bandite e svoltesi anteriormente alla sentenza n. 3 del 2015.

È stato affermato, sul punto: “Non si ravvisano, peraltro, ragioni per rimeditare tale (condivisibile e recente) avviso, nella misura in cui si rivela coerente con la lettura della funzione e dei limiti di operatività dell’istituto del soccorso istruttorio, per come enunciati da questa stessa Adunanza Plenaria (Ad. Plen. n. 9 del 2014). A questo proposito non può accedersi alla tesi propugnata dalla difesa delle appellanti secondo cui, in applicazione del principio di cui alla A.P. n. 21 del 2012, dovrebbe affermarsi che la esclusione dalla gara per non avere indicato gli oneri di sicurezza aziendale potrebbe essere comminata solo per le procedure bandite successivamente alla pubblicazione della decisione della A.P. n. 3 del 2015. L’Adunanza al riguardo approfondendo la questione, ritiene di dover riaffermare il tradizionale insegnamento in tema di esegesi giurisprudenziale, anche nomofilattica, che attribuisce ad essa valore esclusivamente dichiarativo.

La diversa opinione finisce per attribuire alla esegesi valore ed efficacia normativa in contrasto con la logica intrinseca della interpretazione e con il principio costituzionale della separazione dei poteri venendosi a porre in sostanza come una fonte di produzione. (…)

È significativo che anche le recenti aperture del giudice di legittimità in tema di prospective overruling siano rimaste confinate in ambito strettamente delimitato. A far tempo dalla già citata pronuncia delle Sezioni unite n. 15144 del 2011 si è costantemente affermato che per attribuire carattere innovativo all’intervento nomofilattico occorre la concomitanza di tre precisi presupposti e cioè che l’esegesi incida su una regola del processo; che si tratti di esegesi imprevedibile susseguente ad altra consolidata nel tempo e quindi tale da indurre un ragionevole affidamento, e che infine - presupposto decisivo – comporti un effetto preclusivo del diritto di azione o di difesa (…). Nel caso di specie nessuno degli anzidetti presupposti può ritenersi sussistente non trattandosi di norma attinente ad un procedimento di carattere giurisdizionale, non preesistendo un indirizzo lungamente consolidato nel tempo e non risultando precluso il diritto di azione o di difesa per alcuna delle parti in causa” (così Cons. Stato, ad. plen. 2 novembre 2015 n. 9).

2.2. La mancata indicazione del subappaltatore in sede di offerta.

La sentenza n. 9 del 2015 ha risolto un’altrettanto delicata questione interpretativa, in materia di subappalto. Si era registrato, negli ultimi anni, un contrasto giurisprudenziale sulla decisiva questione dell’obbligatorietà o meno dell’indicazione del subappaltatore già nella fase dell’offerta da parte dell’impresa concorrente sprovvista della qualificazione in una o più categorie scorporabili (cosiddetto subappalto necessario) e, quindi, sulla doverosità della sua esclusione, nell’ipotesi di inosservanza dell’asserito obbligo. Secondo una prima tesi, la necessità della dimostrazione della qualificazione per tutte le lavorazioni implicherebbe, quale indefettibile corollario, la necessità dell’indicazione del nominativo del subappaltatore già nella fase dell’offerta, in modo da permettere alla stazione appaltante il controllo circa il possesso, da parte della concorrente, di tutti i requisiti di capacità richiesti per l’esecuzione dell’appalto (così, tra molte: Cons. Stato, sez. V, 25 febbraio 2015 n. 944; Id., sez. V, 28 agosto 2014 n. 4405; Id., sez. IV, 26 agosto 2014 n. 4299). Ne seguirebbe l’esclusione dell’impresa concorrente che, priva di tutte le qualificazioni SOA richieste per l’esecuzione dell’appalto, abbia omesso di individuare il subappaltatore, anche laddove il bando di gara non richieda tale indicazione esplicitamente ed a pena d’esclusione.

Secondo un diverso e minoritario indirizzo, il Codice dei contratti pubblici ed il vigente Regolamento escluderebbero, ai fini della partecipazione alla gara, la necessità del possesso della qualificazione anche per le opere relative alle categorie scorporabili, con il corollario che sussisterebbe il solo obbligo di indicare, in fase di offerta, le lavorazioni che il concorrente intende affidare in subappalto, ma non anche del nome dell’impresa subappaltatrice (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 4 maggio 2015 n. 2223; Id., sez. V, 7 luglio 2014 n. 3449).

La Plenaria, sulla scorta dell’interpretazione degli artt. 92, 107 e 109 del d.P.R. n. 207 del 2010, nonché alla luce della disciplina dettata in materia di subappalto dall’art. 118 del Codice dei contratti pubblici, ha affermato i seguenti principi:

a) per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria SOA prevalente per l’importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili;

b) le lavorazioni relative alle opere scorporabili non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario, se sprovvisto della relativa qualificazione, ed in tal caso il concorrente deve subappaltare l’esecuzione delle relative lavorazioni ad imprese provviste della pertinente qualificazione SOA;

c) la validità e l’efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell’offerta le lavorazioni che intende subappaltare e che abbia, poi, trasmesso alla stazione appaltante il contratto di subappalto almeno venti giorni prima dell’inizio dei lavorisubappaltati;

d) il subappalto è un istituto che attiene alla fase di esecuzione dell’appalto e che rileva, nella gara, solo negli stretti limiti della necessaria indicazione delle lavorazioni che ne formeranno oggetto, di talché il suo mancato funzionamento deve essere sanzionato alla stregua di un inadempimento contrattuale.

Nello stesso senso si era espressa, negli ultimi anni, l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici in sede di precontenzioso e nella redazione dei bandi-tipo previsti dall’art. 64 del Codice dei contratti pubblici.

Ciò che ha indotto la Plenaria a formulare le seguenti considerazioni conclusive: “Come si vede, dunque, le autorità istituzionalmente provviste di competenza in ordine alla vigilanza sulla corretta amministrazione delle procedure di affidamento degli appalti pubblici hanno costantemente espresso l’avviso della doverosità della sola indicazione delle lavorazioni da subappaltare (e non anche del nome dell’impresa subappaltatrice), validando gli schemi dei bandi confezionati in coerenza a tale regola ed ingenerando, perciò, un significativo affidamento circa la legittimità del relativo modus procedendi. Lo scrutinio delle direttive europee non conduce ad esiti differenti, confermando, anzi, la correttezza dei principi prima affermati. Le direttive in materia di appalti pubblici hanno, infatti, rimesso alla discrezionale scelta degli Stati membri o, comunque, delle stazioni appaltanti l’opzione regolatoria attinente alla doverosità dell’indicazione del nome del subappaltatore, ai fini della partecipazione alla gara, astenendosi, quindi, dall’imporre una qualsivoglia soluzione alla pertinente questione. Orbene, in difetto di un vincolo europeo all’introduzione (in via legislativa o amministrativa) dell’obbligo in discussione, la sua positiva affermazione esige una chiara, univoca ed esplicita sua previsione (con una specifica disposizione di legge), in mancanza della quale resta precluso all’interprete (che eserciterebbe inammissibilmente, in tal modo, in luogo del legislatore o della stazione appaltante, la potestà discrezionale assegnata allo Stato membro dalle direttive) il suo riconoscimento (in esito, peraltro, a un percorso ermeneutico di dubbio fondamento positivo). Non solo, ma la tesi contraria dev’essere rifiutata anche perché produrrebbe effetti distorsivi (rispetto al sistema) o, comunque, inutili (rispetto agli interessi che con la stessa si intendono tutelare). In primo luogo, l’affermazione dell’obbligo di indicare il nominativo del subappaltatore all’atto dell’offerta si risolverebbe in una etero integrazione del bando (che non lo prevedeva), mediante l’inammissibile inserzione automatica nella lex specialis di un obbligo non previsto da alcuna disposizione normativa cogente pretermessa nell’avviso (da valersi quale unica condizione legittimante della sua eterointegrazione). Mentre, infatti, l’eterointegrazione della lex specialis postula logicamente l’omessa ripetizione, in essa, di un adempimento viceversa sancito chiaramente da una disposizione normativa imperativa (cfr. ex multis Cons. St., sez. VI, 11 marzo 2015, n.1250), nella fattispecie in esame verrebbe, al contrario, automaticamente inserita nel bando una clausola non rinvenibile nel diritto positivo e di mera creazione giurisprudenziale. La statuizione dell’adempimento in questione finirebbe, inoltre, per costituire una clausola espulsiva atipica, in palese spregio del principio di tassatività delle cause di esclusione (codificato all’art.46, comma 1-bis, d.lgs. cit.). Se è vero, infatti, che la latitudine applicativa della predetta disposizione è stata decifrata come comprensiva anche dell’inosservanza di adempimenti doverosi prescritti dal codice, ancorché non assistiti dalla sanzione espulsiva (cfr. Ad. Plen. n.9 e n. 16 del 2014), è anche vero che l’applicazione di tale principio esige, in ogni caso, l’esistenza di una prescrizione legislativa espressa, chiara e cogente (nella fattispecie non rintracciabile nel codice dei contratti pubblici). La tesi favorevole all’affermazione dell’obbligo in questione comporterebbe, peraltro, una confusione tra avvalimento e subappalto, nella misura in cui attrae il rapporto con l’impresa subappaltatrice nella fase della gara, anziché in quella dell’esecuzione dell’appalto, con ciò assimilando due istituti che presentano presupposti, finalità e regolazioni diverse, ma senza creare il medesimo vincolo dell’avvalimento e senza assicurare, quindi, alla stazione appaltante le stesse garanzie contrattuali da esso offerte” (così Cons. Stato, ad. plen. 2 novembre 2015 n. 9). Come si vede, in tema di subappalto è opportunamente prevalsa l’istanza di tutela dell’affidamento dei partecipanti alla gara, in presenza di una disciplina normativa non univoca in merito all’asserito obbligo di designare preventivamente l’impresa subappaltatrice (art. 118 del Codice; artt. 92, 107 e 109 del Regolamento). È stato così ripudiato l’orientamento che a lungo era apparso maggioritario in giurisprudenza, per il quale la mancata indicazione nominativa del subappaltatore comporterebbe in ogni caso l’esclusione, persino in difetto di un’esplicita prescrizione della lex specialis di gara.

3. Le questioni pregiudiziali rimesse alla Corte di Giustizia UE

Nonostante il condivisibile ripensamento in tema di subappalto, la giurisprudenza continua ad utilizzare lo schema della etero integrazione del bando di gara in senso sfavorevole alla posizione dei concorrenti che, confidando sui documenti predisposti dalla stazione appaltante, trascurino di allegare alla propria offerta dichiarazioni imposte da norme imperative. Siffatto orientamento ha generato le recenti rimessioni alla Corte di Giustizia di questioni pregiudiziali incentrate sul principio comunitario di tutela dell’affidamento.

3.1. Sulla ipotesi del mancato versamento del contributo all’Autorità

Un’impresa era stata esclusa dalla gara nonostante il bando non prevedesse espressamente, a pena di esclusione, l’obbligo per le concorrenti di provvedere al pagamento del contributo dovuto all’AVCP (Autorità indipendente oggi sostituita dall’ANAC). La sussistenza di tale obbligo è ricavabile dall’interpretazione estensiva dell’art. 1, commi 65 e 67, della legge 23 dicembre 2005 n. 266 (legge finanziaria per il 2006); in particolare, il primo periodo del comma 67 recita: “L’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, cui è riconosciuta autonomia organizzativa e finanziaria, ai fini della copertura dei costi relativi al proprio funzionamento di cui al comma 65 determina annualmente l’ammontare delle contribuzioni ad essa dovute dai soggetti, pubblici e privati, sottoposti alla sua vigilanza, nonché le relative modalità di riscossione, ivi compreso l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche”. Sebbene le norme citate si riferiscano testualmente soltanto alla realizzazione delle opere pubbliche, nondimeno, l’AVCP nelle sue deliberazioni ha costantemente stabilito che il mancato effettivo versamento del contributo comporti, a prescindere dalla tipologia del contratto messo a gara, la doverosa esclusione dell’impresa inadempiente.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia (ord. 15 gennaio 2015 n. 1), prendendo la mosse dal rilievo per il quale “la tutela del legittimo affidamento, la certezza del diritto e la proporzionalità sono principi generali del diritto dell’Unione europea, di applicazione trasversale (giurisprudenza pacifica; tra le molte, decisione sul legittimo affidamento, CGUE n. 201 del 10 settembre 2009; n. 383 del 13 marzo 2008; n. 217 del 4 ottobre 2007; sulla certezza del diritto, CGUE n. 576 dell’11 luglio 2013; n. 72 del 16 febbraio 2012; n. 158 del 18 novembre 2008; sulla proporzionalità, CGUE n. 234 del 18 luglio 2013; n. 427 del 28 febbraio 2013), e pure del diritto italiano”, ha sollevato dinanzi alla Corte di Giustizia UE la questione pregiudiziale riguardante la compatibilità con il diritto europeo dell’istituto della etero integrazione del bando di gara, con effetti sfavorevoli per le imprese concorrenti che abbiano riposto affidamento negli atti approvati dalla stazione appaltante.

Così la motivazione dell’ordinanza: “Con riferimento alla seconda questione, il Collegio muove dalla considerazione che l’ordinamento dell’Unione europea riconosce il principio della tutela del legittimo affidamento. Nella fattispecie detto principio viene in rilievo, dal momento che, come già chiarito, la disciplina della gara al centro del contendere non prevedeva espressamente l’adempimento dell’obbligo di versamento del contributo all’AVCP, per il cui inadempimento la CRGT è stata esclusa dalla gara, e, per di più, tale obbligo, a ben vedere, nemmeno era chiaramente ed espressamente previsto dal diritto positivo italiano (v. il citato art. 1, commi 65 e 67, della L. n. 266/2005) per il settore dei servizi, ma esso si ricavava per via di interpretazione (alla luce di altri atti amministrativi, rappresentati dalle richiamate deliberazioni dell’AVCP) e di etero integrazione (in forza dell’applicazione dell’art. 1339 c.c.) degli atti di gara. In altri termini, il Collegio si domanda se il principio della tutela del legittimo affidamento, insieme a quelli della certezza del diritto e della proporzionalità, come riconosciuti nel diritto dell’Unione europea, ostino, o no, a una regola del diritto italiano, come sopra ricostruita (anche sulla base della giurisprudenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato), che consenta di escludere da una procedura di evidenza pubblica un’impresa che abbia fatto affidamento, per l’appunto, sulla completezza degli atti amministrativi con i quali sia stata indetta una gara. Si domanda, in particolare, se il principio del pari trattamento delle imprese partecipanti a una procedura di affidamento di un contratto pubblico debba sempre e comunque prevalere sugli altri principi sopra evocati e, quindi, se il menzionato principio di par condicio, una volta applicato al caso di specie, debba condurre fino al punto di ritenere che il seggio di gara non potesse concedere alla CRGT (ma, in luogo della CRGT, si sarebbe potuta trovare una qualunque altra impresa dell’Unione) la possibilità di effettuare, pur in pendenza del procedimento, il versamento, incolpevolmente omesso in precedenza. La questione, ovviamente, postula la valutazione dell’effettiva sussistenza di una colpa inescusabile nel comportamento di un’impresa la quale, onde percepire l’esistenza della causa di esclusione, sia tenuta – stante il silenzio degli atti di gara – a compiere una duplice operazione giuridica, consistente, dapprima, nell’estensione oggettiva per via interpretativa dell’obbligo legale di versamento del contributo, previsto espressamente solo per le opere pubbliche, anche al settore dei servizi e, successivamente, di eterointegrazione in tal senso della normativa della specifica procedura. In altri, più semplici,termini, il Collegio si domanda se la considerazione dei suddetti principi del diritto dell’Unione europea (tutela del legittimo affidamento, proporzionalità, certezza del diritto; può aggiungersi, a ben vedere, anche il principio del favor partecipationis) non dovessero spingere la stazione appaltante a consentire, più ragionevolmente della scelta di disporre l’esclusione (anche) della CRGT, la regolarizzazione del requisito occulto risultato omesso, accordando alla citata impresa un breve termine per provvedere al pagamento del contributo. Si ribadisce che, al posto della CRGT, si sarebbe potuta trovare un’impresa non italiana, la quale, evidentemente, avrebbe verosimilmente incontrato finanche maggiori difficoltà della CRGT nell’acquisire piena conoscenza delle deliberazioni di un’Autorità indipendente e pure nell’apprendere dell’esatta interpretazione giurisprudenziale dell’art. 1339 c.c.”.

3.2. Sulla ipotesi della mancata indicazione degli oneri di sicurezza

Ormai consolidatasi (con le richiamate pronunce dell’Adunanza Plenaria) l’interpretazione volta ad affermare l’obbligo inderogabile di indicare l’ammontare degli oneri di sicurezza aziendale in sede di offerta, anche in presenza di una lex specialis di gara incompleta o fuorviante, il TAR Piemonte (sez. II, ord. 16 dicembre 2015 n. 1745) ha rimesso alla Corte di Giustizia UE la questione di compatibilità della descritta normativa nazionale, così come interpretata dall’Adunanza plenaria in funzione nomofilattica, con i principi comunitari della tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato UE, nonché con i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui (da ultimo) alla direttiva n. 2014/24/UE in materia di appalti pubblici.

Il quesito formulato dal Tribunale piemontese tende ad appurare se, nella materia degli appalti pubblici di lavori, i richiamati principi possano essere declinati nel senso che, laddove la normativa di gara (bando e disciplinare) non abbia prescritto espressamente, ai fini della valida partecipazione, la separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale nell’offerta economica, e laddove non sia neanche revocato in dubbio che tale offerta, dal punto di vista sostanziale, rispetti i necessari costi di sicurezza, quei principi possano condurre all’esito di mantenere in gara l’impresa che non abbia indicato, nella propria offerta economica, i costi per la sicurezza aziendale, nonostante che altre concorrenti lo abbiano invece fatto, anche in chiave di rispetto del canone di favor partecipationis. Ciò anche in considerazione del fatto che la necessità di tale indicazione deriva con certezza, per l’ordinamento nazionale, non dalla lettera delle disposizioni di legge ma solo dal cosiddetto diritto vivente, ossia dalla richiamata interpretazione nomofilattica del quadro normativo vigente. Di seguito le argomentazioni del TAR Piemonte: “Nella presente fattispecie viene anzitutto in rilievo il principio della tutela del legittimo affidamento: ciò in quanto, come detto, la disciplina di gara non prevedeva espressamente l’obbligo di indicazione separata, nell’ambito dell’offerta economica, degli oneri di sicurezza aziendale; ed anzi, ai fini della presentazione dell’offerta economica, le ditte offerenti erano chiamate a compilare l’apposito modello C, allegato alle lettere di invito, il quale, al riguardo, non prevedeva alcuno spazio dedicato. Né, del resto, può dirsi che tale obbligo di indicazione separata poteva trarsi con certezza dal diritto positivo nazionale il quale, come visto, data la sua oggettiva incertezza interpretativa, ha richiesto l’intervento, a più riprese, dell’Adunanza plenaria. Il Collegio, pertanto, si domanda se il principio della tutela del legittimo affidamento, insieme a quelli della certezza del diritto e della proporzionalità, come riconosciuti nel diritto dell’Unione europea, ostino, o no, ad una regola del diritto italiano, come sopra ricostruita (anche sulla base della giurisprudenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato), che consenta di escludere da una procedura di evidenza pubblica un’impresa che abbia fatto affidamento, per l’appunto, sulla completezza degli atti amministrativi con i quali sia stata indetta una gara. Aspetto centrale della questione è la valutazione dell’effettiva sussistenza di una colpa inescusabile nel comportamento dell’impresa che sia stata esclusa per la mancata indicazione degli oneri di sicurezza: si assume, infatti, che tale impresa, nel silenzio degli atti di gara, fosse tenuta ad eterointegrare la lex specialis non semplicemente con riguardo a quanto disposto, in via generale, dalla legge (oggettivamente di incerta applicazione) ma nei sensi derivanti dalla richiamata interpretazione estensiva fatta propria dall’Adunanza plenaria, anche indipendentemente dal fatto che quest’ultima si sia pronunciata anteriormente alla conclusione della fase di presentazione delle offerte. Nella presente questione, peraltro, assumono rilievo anche i principi comunitari del favor partecipationis e della parità di trattamento sostanziale tra le imprese concorrenti, posto che, come già detto, nemmeno nella presente sede giurisdizionale è stato revocato in dubbio che l’offerta economica dell’impresa ricorrente fosse effettivamente rispettosa degli oneri di sicurezza necessari. L’amministrazione resistente, nelle proprie difese, non ha allegato che l’offerta economica della MB s.r.l. fosse, sostanzialmente, carente del requisito: è pertanto pacifico che quell’offerta rispettava i necessari costi di sicurezza aziendali. L’unica mancanza dell’impresa ricorrente, pertanto, è stata quella dell’omessa indicazione separata dei costi di sicurezza, fermo restando che tali costi risultano comunque coperti dall’offerta presentata. Quest’ultima, pertanto, è stata esclusa per ragioni di natura esclusivamente formale, senza che sia stata nemmeno concessa la possibilità, mediante il rimedio del c.d. soccorso istruttorio, di dimostrare che effettivamente l’offerta presentata fosse adeguata anche con riguardo ai costi di sicurezza aziendale. L’applicazione rigorosa della legge italiana, quale interpretata dalle richiamate pronunce dell’Adunanza plenaria, nel non ammettere la possibilità del c.d. soccorso istruttorio, conduce quindi all’automatica esclusione delle imprese che abbiano omesso l’indicazione separata, indipendentemente dal fatto che il requisito, nella sostanza, fosse posseduto: con la conseguenza di restringere indebitamente la platea dei possibili concorrenti e, quindi, con sostanziale violazione dei connessi principi di libera concorrenza e di libera prestazione dei servizi nell’ambito del territorio dell’Unione sanciti dal TFUE. Ciò in quanto, come è evidente, la censurata normativa italiana potrebbe vieppiù comportare discriminazioni applicative nei confronti delle imprese comunitarie non italiane che volessero partecipare ad un appalto di lavori bandito da un’amministrazione aggiudicatrice italiana, attese sia le oggettive difficoltà di conoscenza del diritto italiano, quale risultante dalla riportata interpretazione c.d. nomofilattica dell’Adunanza plenaria, sia dalla connessa riconosciuta prevalenza del profilo formale (mancanza dell’indicazione separata) rispetto al profilo sostanziale (effettivo rispetto dei costi di sicurezza interni).






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