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Articolo di Dottrina



LA NUOVA DISCIPLINA DELL'IN HOUSE PROVIDING



Il dibattito sull'efficacia della nuova disciplina dell'in house providing di cui alla direttiva 2014/24/UE

Cristiana Apostolo

1. I principi di derivazione giurisprudenziale in materia di affidamento diretto in house.

L’affidamento in house costituisce un modulo organizzativo attraverso il quale l’amministrazione acquisisce al proprio interno beni, servizi e forniture. In questo senso, a fronte delle medesime esigenze, si pone come modello alternativo rispetto all’esternalizzazione tramite appalto o concessione. Detti ultimi modelli costituiscono le forme nelle quali l’amministrazione esternalizza determinate attività o l’approvvigionamento di alcuni beni e presuppongono la diversità formale e sostanziale delle parti contraenti. In tutti questi casi, secondo le coordinate comunitarie non è mai consentito l’affidamento diretto essendo invece necessario il ricorso alle procedure ad evidenza pubblica. L’affidamento in house presuppone la mancanza del rapporto intersoggettivo tra affidatario e affidante: ciò accade ogni qual volta l’amministrazione intenda attribuire l’attività ad un soggetto che è tutt’uno con essa sotto il profilo sostanziale. Il fenomeno dell’affidamento diretto in house ha ricevuto una prima codificazione solo in sede giurisprudenziale ed in particolare con la sentenza Teckal (CGE, 18 novembre 1999, C-107/98), la quale ha escluso la necessità di ricorrere alla procedura di gara in presenza di due requisiti fondamentali: 1) la presenza di un controllo da parte dell’amministrazione affidante sull’ente affidatario in tutto e per tutto analogo a quello esercitato dall’amministrazione al proprio interno; 2) lo svolgimento dell’attività prevalente da parte dell’ente affidatario in favore dell’amministrazione affidante. Minimo comune denominatore dei presupposti individuati dalla giurisprudenza europea è l’inidoneità sostanziale dell’affidamento in house a determinare effetti distorsivi sul mercato, intendendosi come tali tutti quei fenomeni atti a produrre un indebito vantaggio di un operatore privato a scapito degli altri.

Nel senso suesposto sono stati declinati i requisiti del controllo analogo e dell’attività prevalente. Quanto al primo si è ritenuto (e, come si vedrà nel prosieguo, si ritiene tuttora) necessario, sotto il profilo patrimoniale, che l’amministrazione detenga il controllo totalitario del capitale dell’ente in house. In particolare la Corte di Giustizia Europea (CGE, 11 gennaio 2005, C-26/03) ha ritenuto lesivo dei principi di libera concorrenza e parità di trattamento tra le imprese l’affidamento diretto ad una società con capitale misto pubblico privato, pur se con prevalenza della componente pubblica. A questo esito interpretativo la CGE è pervenuta muovendo dall’assunto teorico secondo cui il soggetto societario formalmente distinto dall’ente può considerarsi tutt’uno di questo solo laddove possa riconoscersi una totale affinità di intenti perseguiti. Tale requisito non potrebbe ritenersi sussistente in presenza di una, anche minoritaria, partecipazione privata avuto conto che in questo caso la società dovrebbe rispondere anche agli interessi privatistici rappresentati all’interno della compagine azionaria. Sulla base delle esposte considerazioni si è esclusa la compatibilità ontologica fra l’interesse privato del socio di minoranza e quello dell’ente pubblico, con conseguente impossibilità di considerare la società parte integrante dell’ente affidatario. Dal punto di vista gestorio, a partire dalla Sentenza Parking Brixen (CGE, 13 ottobre 2005, C-458/03) la giurisprudenza europea ha richiesto da parte dell’amministrazione l’esercizio sull’ente poteri superiori a quelli riconosciuti in diritto societario alla maggioranza sociale; l’amministrazione deve, in altre parole, poter determinare in autonomia le scelte fondamentali della vita dell’ente in house.

In concreto si richiede che:

- l’impresa non acquisisca né possa statutariamente acquisire una vocazione commerciale idonea a rendere precario il controllo da parte dell’ente pubblico;

- le decisioni più importanti siano sottoposte al vaglio preventivo dell’ente affidante;

- lo statuto non ammetta la cedibilità delle quote a privati.

Quanto al requisito dell’attività prevalente il criterio guida individuato è stato, anche qui, di carattere sostanziale: l’ente affidante, in quanto articolazione societaria dell’amministrazione, non deve essere, neppure secondariamente, un operatore di mercato e pertanto non deve prestare servizi in favore di soggetti diversi dall’amministrazione ovvero deve prestarli in una misura qualitativamente e quantitativamente tale da non consentirgli di collocarsi sul mercato. Sotto il profilo quantitativo, secondo le coordinate tracciate dalla giurisprudenza europea, l’attività esterna dell’ente in house può considerarsi marginale e dunque accettabile sino alla quota del 10% del suo fatturato annuo.

Il concetto di prevalenza ammette la possibilità che l’ente svolga altre attività purché queste ultime siano quantitativamente tali da non consentirgli di sopravvivere indipendentemente dal rapporto con l’ente controllante; se ciò fosse possibile, l’ente non costituirebbe un’articolazione societaria dell’amministrazione bensì un vero e proprio operatore di mercato e pertanto l’affidamento nei suoi confronti costituirebbe non più un’alternativa ma un’eccezione all’appalto, con effetti distorsivi sul mercato.

Quanto alle attività effettivamente riconducibili all’amministrazione affidante sono computabili due categorie di prestazioni: quelle svolte dall’ente in house nei confronti dell’ente controllante, qualificabili come strumentali, e quelle svolte in luogo dell’amministrazione e per conto di essa direttamente nei confronti degli utenti.

2. Le nuove coordinate tracciate dalla Direttiva Europea 2014/24/UE

L’assetto sinora delineato traeva origine dalla ricostruzione operata dalla giurisprudenza europea e dal suo sforzo, negli anni, di delimitare l’ambito di applicazione della disciplina in materia di appalti. L’affidamento in house, così configurato, è ritenuto qualificabile alla stregua di modulo alternativo rispetto al ricorso al mercato, espressione di un principio generale di autonomia istituzionale ed organizzativa di cui è titolare l’amministrazione nell’attuare le proprie finalità pubblicistiche.

Sino ad ora la ricostruzione descritta, unitamente alle successive precisazioni sempre di origine giurisprudenziale, ha costituito il solo riferimento in materia di affidamento in house, non rinvenendosi alcun intervento del legislatore nazionale preordinato a dettare sul punto una disciplina positiva. La sola eccezione in questo senso è costituita dall’art. 4 del D.l.6 luglio 2012, n. 95 (c.d. Spending Review) il quale - senza comunque disciplinare l’affidamento in sé - ha escluso, in taluni settori, la possibilità di ricorrere all’in house con l’espressa intenzione di generalizzare il ricorso alle procedure concorrenziali. La disciplina positiva è giunta invece dal legislatore comunitario ed all’interno di un complesso intervento di riorganizzazione della disciplina in materia di contratti pubblici contenuto nelle Direttive 2014/23, 2014/24 e 2014/25 per la cui trasposizione è stato individuato il termine del 18 aprile 2016.

L’intervento sull’in house ha la finalità esplicita (Considerando n. 31 e ss. della direttiva) di dirimere i contrasti sorti in ordine all’interpretazione da darsi alle coordinate giurisprudenziali europee nella materia che la Direttiva denomina come “appalti pubblici tra enti nel settore pubblico”. Scopo della nuova disciplina è, in ultima analisi, stabilire quando non è richiesta la gara e quando, invece, è comunque necessario prevedere meccanismi atti a evitare, anche in questo campo, fenomeni distorsivi della concorrenza. La nuova disciplina, all’art. 12, espressamente statuisce che può non ricorrersi alla gara allorché:

1) l’amministrazione affidante eserciti sull’ente affidatario controllo analogo;

2) l’ente affidatario svolga almeno l’80% (non più il 90%) della propria attività in favore dell’ente

affidante;

3) non vi siano nel capitale dell’ente in house partecipazioni private, ad eccezione di partecipazioni minoritarie che non attribuiscono poteri di gestione, di controllo o altre forme di influenza sull’ente in house.

Come può notarsi, l’art. 12 in parte raccoglie e organizza le statuizioni di provenienza giurisprudenziale in materia di in house (a partire dalla Sentenza Teckal), in parte introduce elementi di novità e di rottura con l’assetto che lo precedeva. L’in house viene dunque inquadrato nell’ambito dei moduli di collaborazione istituzionale e ricondotto al potere delle amministrazioni di organizzare il perseguimento delle proprie finalità attraverso moduli retti esclusivamente dal perseguimento dell’interesse pubblico e conseguentemente estranei all’ambito oggettivo di applicazione della disciplina comunitaria. E tuttavia, l’ammissione delle partecipazioni private e l’aumento della quota di attività esterna esprimono un rinnovato approccio di apertura in favore di una interpretazione ben più liberale del fenomeno dell’in house.

In particolare per quanto attiene alla prescindibilità della partecipazione pubblica totalitaria viene meno un principio cardine in materia di affidamento in house, quello secondo il quale l’affidamento non dovrebbe produrre vantaggi anche in forma indiretta nei confronti di soggetti privati.

3. Gli effetti della Direttiva sull’ordinamento interno

Sul versante nazionale la giurisprudenza amministrativa, nell’allinearsi alla giurisprudenza europea in materia di affidamento in house ha propeso negli anni in favore di una lettura rigorosa del fenomeno. Ciò può ricondursi in parte al rispetto della disciplina sovranazionale ed in parte a un’avvertita esigenza, tutta nazionale, di contenere il fenomeno della gestione di attività amministrative attraverso moduli privatistici in favore del confronto concorrenziale e, soprattutto, delle procedure ad evidenza pubblica, ritenute maggiormente idonee ad assicurare una gestione trasparente dell’agire dell’amministrazione. A tale riguardo può considerarsi che parte della giurisprudenza nazionale, in parziale distonia con l’indirizzo europeo sul punto, seguita a considerare l’affidamento in house una modalità derogatoria ed eccezionale rispetto alla disciplina degli appalti pubblici. In particolare, a sostegno di tale orientamento, si suole ricorrere ad una concezione di tutela della concorrenza in senso forte, attribuendo all’in house in sé considerato l’effetto di sottrarre al confronto concorrenziale rilevanti quote di mercato, impedendovi di accedere a tutti gli operatori di mercato. In questo contesto giurisprudenziale, il nuovo assetto dell’in house delineato dall’art. 12 non ha ricevuto presso i giudici nazionali un’accoglienza calorosa, ma ha piuttosto suscitato contrasti anche all’interno dello stesso Consiglio di Stato.

Il principale interrogativo che è giunto all’attenzione dei Giudici di Palazzo Spada ha riguardato la possibilità di riconoscere in favore della nuova disciplina un’efficacia diretta all’interno dell’ordinamento nazionale anche avuto conto della pendenza del termine per il suo recepimento (18 aprile 2016).

All’esito dei contrasti può rinvenirsi ad oggi una sostanziale prevalenza dell’orientamento sfavorevole all’applicazione diretta della nuova Disciplina, da ultimo confermato da Cons. St., sez. III, 25 novembre 2015, n. 5359.

I termini della questione possono essere più agevolmente compresi riassumendoli in alcuni quesiti:

1) il carattere self executing della nuova disciplina può essere fatto valere prima della scadenza del termine per il suo recepimento?

2) la nuova disciplina comunitaria dell’in house è self executing ?

3) se non le si può attribuire efficacia diretta, quale effetto deve riconoscersi nell’ordinamento alla direttiva in attesa di trasposizione ?

3.1. Definizione del carattere selfexecuting.

È noto che il carattere self executing può riconoscersi nei confronti di norme sovranazionali dotate di un tale livello di dettaglio tecnico da non necessitare di alcuna interazione con l’ordinamento nazionale per considerarsi operative al suo interno. Con riguardo alle norme di derivazione comunitaria, mentre il regolamento ha –di regola- carattere direttamente cogente ed immediatamente applicabile dal momento della sua pubblicazione in G.U.U.E., la direttiva può necessitare di norme nazionali di coordinamento attraverso le quali il legislatore, secondo il proprio apprezzamento, ne completi il contenuto ene stabilisca le modalità di interazione con le altre norme dell’ordinamento nazionale. In questo contesto, la definizione del carattere self executing è nata in giurisprudenza con lo scopo di consentire a direttive che si presentassero concretamente autosufficienti nel loro contenuto di produrre i loro effetti anche in presenza di un comportamento inerte degli Stati membri dopo la scadenza del termine per la loro trasposizione: obiettivo finale era quello di evitare meccanismi elusivi degli Stati membri volti a lasciare inattuate negli ordinamenti nazionali norme di derivazione europea in tutto e per tutto pronte ad essere applicate. In questo senso la scadenza del termine può ritenersi un presupposto di fatto necessario per vagliare la natura self executing o meno della disciplina comunitaria.

3.2. Gli orientamenti della giurisprudenza nazionale sull’efficacia self executing della nuova direttiva.

Si è visto come il riconoscimento del carattere self executing sia immanente alla necessità di dare attuazione alle direttive non trasposte dopo la scadenza del loro termine di recepimento. Questa premessa potrebbe in sé escludere ogni efficacia immediata alle direttive, a prescindere dalle caratteristiche dei loro contenuti, qualora sia ancora pendente il termine di trasposizione.

Cionondimeno, la giurisprudenza europea ritiene doversi comunque accordare alle direttive in attesa di trasposizione un’efficacia, sebbene più debole rispetto all’efficacia diretta. In particolare, si tratterebbe di scongiurare la possibilità che, nella pendenza del termine per la trasposizione, vengano adottati provvedimenti normativi o giurisdizionali idonei a pregiudicare gli effetti che la direttiva persegue. Si tratta dunque a ben vedere di una ricostruzione che non guarda altrattamento da applicarsi agli specifici rapporti giuridici,quanto piuttosto ad assicurare che non siano vanificati gli effetti nel tempo della norma di derivazione europea.

La declinazione in concreto di questo obbligo attenuato di interpretazione non difforme ha costituito, come si è anticipato, terreno di dibattito nella giurisprudenza nazionale.

Una prima posizione è stata adottata da Cons. St., sez. II, 30 gennaio 2015, parere n. 298, che ha ritenuto di dover tener conto della nuova disciplina comunitaria. Si trattava in quella sede di rispondere all’interrogativo del Ministero dell’Istruzione Università e Ricerca in ordine alla possibilità di affidare in house taluni servizi al Consorzio Interuniversitario Cineca, avuto conto che

quest’ultimo possedeva all’interno del proprio capitale una partecipazione privata pari al 2%.

L’affidamento avrebbe dunque dovuto considerarsi precluso secondo la ricostruzione tradizionale dell’in house ed ammesso secondo il nuovo art. 12 Direttiva 2014/24/UE.

La seconda sezione del Consiglio di Stato ha optato per la seconda soluzione affermando che, sebbene ancora in corso il termine per la sua trasposizione, la Direttiva avrebbe un contenuto tanto dettagliato da non lasciare dubbi sulla sua attuazione. In sostanza, dunque, questo primo pronunciamento del Consiglio di Stato dà risposta positiva al primo quesito in ordine alla possibilità di valutare, già prima della scadenza del termine, il carattere self executing della direttiva e le attribuisce pertanto efficacia diretta, non ritenendo che residuino margini di apprezzamento tali da consentire un di scostamento.

Una seconda e diversa posizione l’ha assunta Cons. St., sez. III, 7 maggio 2015, n. 2291. In quella vicenda si trattava di stabilire se la nuova disciplina europea contrastasse con i limiti nazionali di cui all’art. 9 del D.l. Spending Review e di individuare la normativa concretamente applicabile. Il Consiglio di Stato, in quella sede, ha scavalcato i dubbi in ordine all’efficacia diretta valorizzando la possibilità, in ogni caso, per la normativa nazionale di disciplinare in modo più stringente e rigoroso le possibilità di ricorrere all’affidamento diretto. Lo “scontro diretto” si è avuto invece con Cons. St., sez. VI, 26 maggio 2016, n. 2660 la quale si è posta in esplicito contrasto con il parere

adottato dalla Seconda Sezione.

In particolare si è esclusa la possibilità, in pendenza del termine di recepimento, di valutare il carattere self executing della Direttiva e la facoltà per il giudice di dare diretta applicazione a quest’ultima. Si trattava anche in quel caso di una vicenda che investiva il Consorzio Cineca e la presenza nel suo capitale della partecipazione privata del 2%. Il Consiglio di Stato ha evidenziato in quella sede come l’obbligo di interpretazione non difforme non si ponga sul piano degli specifici

rapporti intersoggettivi, i quali seguitano fino alla scadenza del termine a essere regolati dalla disciplina previgente, bensì sia preordinato esclusivamente a salvaguardare, in via interinale, gli effetti “a lungo termine” della nuova disciplina, varrebbe a dire dopo la scadenza del termine.

Sul punto è tornata ad esprimersi recentemente Cons. St., sez. III, 25 novembre 2015, n. 5359 la quale ha ritenuto di allinearsi con il precedente della Sesta Sezione. Si è trattato in quest’ultimo caso di valutare la possibilità di dare diretta applicazione ad una norma della Dir. 2014/24/UE, l’art. 63, concernente l’affidamento, nelle gare d’appalto, su requisiti posseduti da altri soggetti.

In quest’ultimo arresto la Terza Sezione, nell’escludere qualsiasi efficacia diretta prima della scadenza del termine, ha aggiunto che, affinché possa invocarsi l’effetto dell’interpretazione non difforme, sarebbe in ogni caso necessario che il provvedimento amministrativo per cui è causa sia stato adottato dopo la pubblicazione della Direttiva, ferma restando la soggezione, anche di tale atto, alle norme vigenti al momento della sua adozione.

4. Conclusioni.

Il dibattito sull’efficacia immediata della nuova Direttiva sembra, ad oggi, in via di composizione in favore della soluzione disegno negativo. Anche alla luce del rigore adottato dalla giurisprudenza amministrativa in materia di in house assumerà rilievo decisivo l’intervento del legislatore nazionale il quale sarà chiamato a stabilire se allinearsi sic et simpliciter agli indirizzi europei, favorevoli ad un’interpretazione elastica del modello in house, ovvero individuare limiti più stringenti rispetto a quelli previsti dal legislatore comunitario. A questo proposito, in favore della compatibilità comunitaria di una disciplina di maggior rigore possono svolgersi alcune considerazioni. In primo luogo una soluzione di questo segno non risulterebbe contrastante con la fonte sovranazionale laddove risultasse preordinata a stabilire un livello ulteriore di tutela e difesa della concorrenza.

Sotto un secondo profilo, può osservarsi che, sulla base delle competenze attribuite dal TFUE, ed in particolare dall’art. 6, al nuovo art. 12 Dir. 2014/24 deve riconoscersi, per un verso, efficacia sicuramente cogente nella parte in cui stabilisce divieti funzionalizzati alla tutela della concorrenza, per l’altro, portata non vincolante laddove, nel facoltizzare moduli collaborativi tra le amministrazioni, disciplina ambiti estranei alla materia della concorrenza e piuttosto riconducibili al settore della cooperazione amministrativa di cui all’art. 197 TFUE.






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