| Catalogo libri | Rivista | Distribuzione | Formazione | SABATO   27  MAGGIO AGGIORNATO ALLE 13:51
Articolo di Dottrina



I PARAMETRI APPLICATIVI DEL SOCCORSO ISTRUTTORIO




Gabriele Sabato

Il d.l. 90/2014, conv. con mod. in l. 114/2014, ha modificato con l’art. 39, rubricato «Semplificazione degli oneri formali nella partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici», gli articoli 38 e 46 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (di seguito Codice), che riguardano – rispettivamente – i requisiti di ordine generale occorrenti per la partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici e i documenti e le informazioni complementari nonché la tassatività delle cause di esclusione, rendendo obbligatorio e non più facoltativo il soccorso istruttorio. La norma - seppur caratterizzata da “un lessico infelice e foriero di incertezze interpretative ed applicative” - permette quindi una più ampia possibilità di vedersi ammessi alle gare a vantaggio di tutte le imprese che omettano la presentazione di documenti ritenuti necessari per la partecipazione. La ratio sottesa è presto detta: con essa viene messa in luce una generale volontà del legislatore di superare le cause di esclusione meramente formali: l’incompletezza delle dichiarazioni dei concorrenti generando quindi solo una sanzione economica a favore della stazione appaltante.

Gli articoli 38 e 46, come noto, riguardano rispettivamente i requisiti di ordine generale occorrenti per la partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici e i documenti e le informazioni complementari nonché la tassatività delle cause di esclusione. La disposizione dell’art. 39 d.l. 90/14 cit. è collocata nel titolo IV del d.l. 90/2014, che riguarda le «Misure per lo snellimento del processo amministrativo e l’attuazione del processo civile telematico»: e di tale collocazione non potrà non tenersi conto ai fini dell’esatta individuazione della sua portata espansiva, in un’ottica di deflazione del contenzioso amministrativo in materia di appalti pubblici, di cui una parte non irrilevante riguarda proprio la fase di ammissione ed esclusione dalla gara (spesso per questioni di carattere puramente formale) ovvero contestazioni, da parte di alcuni concorrenti, in ordine all’ammissione di altri. Per effetto di tale novella legislativa, è stato inserito nell’art. 38 del Codice, il nuovo comma 2-bis, ai sensi del quale «la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte. Nell’art. 46 del Codice è stato, invece, inserito il comma 1-ter a tenore del quale «le disposizioni di cui all’articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara». La formulazione delle disposizioni in esame non si sottrae alla presenza di zone grigie – con particolare riferimento all’individuazione delle fattispecie ascrivibili alla «mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive» ed alle «irregolarità non essenziali ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili» di cui all’art. 38, comma 2-bis – e alla necessità di coordinamento normativo, avendo riguardo all’impatto della novella normativa sulle cause tassative di esclusione, così come previste dalla normativa previgente – non modificata dalla nuova norma – e specificate nella determinazione dell’Autorità Nazionale Anticorruzione n. 4 del 10 ottobre 2012. Le difficoltà esegetiche connesse alla qualificazione come essenziali o meno delle irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive nonché all’individuazione delle dichiarazioni non indispensabili, si riflettono, infatti, sia sulla correttezza dei provvedimenti che la stazione appaltante dovrà assumere in gara (in ordine alla possibilità per il concorrente di regolarizzare le stesse nonché di evitare o meno l’applicazione della sanzione pecuniaria prescritta dall’art. 38, comma 2-bis), sia sulla corretta individuazione di tutte quelle cause tassative di esclusione strettamente connesse al contenuto dell’offerta ovvero alla segretezza della stessa, in presenza delle quali, in ossequio al principio di parità di trattamento e di perentorietà del termine di presentazione dell’offerta, non si ritiene possa essere ammessa alcuna integrazione e/o regolarizzazione. Ciò tenendo, conto, peraltro, che la nuova disciplina del soccorso istruttorio in nessun caso può essere utilizzata per il recupero di requisiti non posseduti al momento fissato dalla lex specialis di gara, quale termine perentorio per la presentazione dell’offerta o della domanda. Si riporta un recente intervento ANAC volto a dirimere i dubbi interpretativi delle norme in esame al fine di orientare, in tale ambito, il comportamento degli operatori del settore, che dà ampia contezza del quadro normativo e giurisprudenziale in materia. Le norme sopra riportate, come detto, sono finalizzate a superare le incertezze interpretative ed applicative del combinato disposto degli artt. 38 e 46 del Codice (oggetto di orientamenti giurisprudenziali non univoci, come si illustrerà in seguito) mediante la procedimentalizzazione del soccorso istruttorio (che ora, come si diceva, diventa doveroso per ogni ipotesi di omissione o di irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni rese in gara) e la configurazione dell’esclusione dalla gara come sanzione unicamente legittimata dall’omessa produzione, integrazione, regolarizzazione degli elementi e delle dichiarazioni carenti, entro il termine assegnato dalla stazione appaltante (e non più da carenze originarie) (in tal senso, Cons. Stato, A.P., 30 luglio 2014, n. 16). Sull’esatta portata e sulle proiezioni applicative della norma di cui all’art. 39 d.l. 90/2014 si è recentemente espressa Anac, per l’appunto con Determinazione n. 1 dell’8 gennaio 20152, con la quale ha inteso fornire un’autorevole lettura della cornice normativa di che trattasi, di cui si viene a fornire succintamente un rapido quadro degli aspetti più importanti in connessione alla presente disamina: cosa siano le “irregolarità essenziali” e come si debba computare la “sanzione”. Di sostanziale utilità la voce dell’ente “vigilante”, che indica come le irregolarità essenziali non possano che riguardare in sintesi l’impossibilità di stabilire se il singolo requisito contemplato dal comma 1 dell’art. 38 sia posseduto o meno e da quali soggetti (indicati dallo stesso articolo). E ciò - ad avviso di Anac - si verifica nei casi in cui:

a. non sussista dichiarazione in merito ad una specifica lettera del comma 1 dell’art. 38 del Codice;

b. la dichiarazione sussista ma non da parte di uno dei soggetti o con riferimento ad uno dei soggetti che la norma individua come titolare del requisito;

c. la dichiarazione sussista ma dalla medesima non si evince se il requisito sia posseduto o meno, secondo quanto prescritto negli atti di gara ed in conformità alle modalità in essi specificamente indicate.

La stessa Adunanza Plenaria n. 16/2014 sopra richiamata, del resto, (su cui fa leva Anac a conferma della compiutezza delle proprie argomentazioni) va sostanzialmente riferita alla possibilità che legittimamente la stazione appaltante esiga la dichiarazione sul possesso dei requisiti di cui all’art. 38, comma 1, del Codice, in forma sintetica e da parte del solo rappresentate legale dell’impresa (fermo restando l’obbligo delle dichiarazioni di cui al comma 2 dell’art. 38 del Codice). Qualora, tuttavia, la stazione appaltante richieda, nell’ambito della lex specialis di gara, le singole dichiarazioni di cui all’art. 38, e da parte di tutti i soggetti ivi indicati, le stesse devono essere rese come richiesto negli atti di gara. Del resto per il tramite della innovativa disciplina del soccorso istruttorio può ritenersi implicitamente ammessa la facoltà delle s.a. di richiedere in modo analitico, e da parte di tutti i soggetti interessati dalla norma, le dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1, del Codice. Un caso particolare sembra invece essere costituito dall’omessa indicazione delle sentenze di condanna di cui al comma 1, lett. c) dell’art. 38, che devono essere dichiarate espressamente, secondo quanto prescrive il comma 2 del medesimo articolo. Secondo Anac, la nuova disciplina del soccorso istruttorio mira ad evitare l’esclusione dalla gara per fatti e circostanze di carattere formale che attengono alle dichiarazioni rese. L’omessa indicazione delle sentenze di condanna riportate dai soggetti di cui alla citata lett. c), tuttavia, se avviene secondo modalità che integrino gli estremi di una dichiarazione negativa del concorrente (perché dichiara espressamente di non averne riportate, eventualmente anche contrassegnando sul modulo predisposto dalla stazione appaltante la casella relativa all’assenza delle sentenze), laddove, invece, le stesse sussistano, la fattispecie integra gli estremi del falso in gara con tutte le implicazioni in termini di non sanabilità della dichiarazione resa (perché la stessa non sarebbe semplicemente mancante ovvero carente ma non corrispondente al vero) e conseguente esclusione del concorrente dalla gara nonché segnalazione del caso all’Autorità. Diversamente, se la dichiarazione relativa alla presenza delle sentenze di condanna è completamente omessa, ovvero se si dichiara di averne riportate senza indicarle, può essere richiesto rispettivamente di produrla o di indicare le singole sentenze riportate. La novella in esame, infatti, non incide sulla disciplina delle false dichiarazioni in gara, che (ad avviso di Anac) resta confermata dal nuovo corpus normativo. Pertanto, in base all’art. 38, comma 1-ter del Codice, qualora la s.a. accerti che il concorrente abbia presentato una falsa dichiarazione o una falsa documentazione, si dà luogo:

• al procedimento definito nel citato comma 1-ter dell’art. 38 e

• alla comunicazione del caso all’Autorità per l’applicazione delle sanzioni interdittive e pecuniarie fissate nella disciplina di riferimento (art. 38, comma 1-ter e art. 6, comma 11, del Codice).

Quanto al tema della sanzione, introdotto dalle disposizioni in commento, stante il tenore della disposizione di cui all’art. 38, comma 2-bis, secondo cui la sanzione è fissata “in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro”, secondo Anac le s.a. saranno tenute a fissare negli atti di gara l’importo della sanzione (entro i limiti normativamente previsti), in modo da autovincolare la loro condotta a garanzia dell’imparzialità e della parità di trattamento nei confronti delle imprese concorrenti. Con specifico riferimento agli appalti suddivisi in lotti, la sanzione - ad avviso di Anac - dovrà essere commisurata all’importo del lotto per cui si concorre. Sembra invece - sempre ad avviso di Anac - che la norma in commento non preveda la possibilità di graduare la sanzione in ragione della gravità dell’irregolarità commessa o in relazione alle singole fattispecie escludenti contemplate nel comma 1 dell’art. 38 (tenuto conto, peraltro, che tali fattispecie incidono tutte sull’affidabilità morale dell’impresa), in ragione del fatto che, in ogni caso, la sanzione è correlata all’unica categoria dell’essenzialità della mancanza, incompletezza ed irregolarità (cosa che di per sé, a sommesso avviso di chi scrive, non appare immune da critiche, ove si tengano a mente i principi cardine in materia di sanzioni amministrative pecuniarie, espressi dall’art. 11 l. 689/19813).






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