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Articolo di Dottrina



L'ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA ALLA LUCE DELLA RIFORMA MADIA



La riforma della Pubblica Amministrazione e la

Cristiana Apostolo

Fra le modifiche di maggiore rilievo apportate dalla l. 124 del 2015 alla l. 241 del 1990 vi è altresì la ridefinizione dell’istituto dell’autotutela amministrativa, con specifico riferimento al potere di annullamento. Com’è noto,al fine dell’annullabilità in autotutela di un provvedimento amministrativo l’art. 21 nonies della l. 241/90 richiede la contestuale esistenza dei due presupposti consistenti nella illegittimità dell’atto ai sensi dell’art. 21 octies (dunque in relazione ai noti profili di violazione di legge, eccesso di potere ed incompetenza) e della sussistenza di ragioni di interesse pubblico connesse alla rimozione del provvedimento. A fondamento della conformazione normativa del potere di autotutela vi è una considerazione di sistema: l’atto, ancorché illegittimo può essere idoneo a svolgere la sua funzione e conforme all’interesse pubblico. L’interesse all’annullamento, dunque, non coincide con il mero ripristino della legalità, ma deve trovare origine in esigenze di carattere sostanziale connesse al raggiungimento delle finalità pubblicistiche. Nel senso esposto, la necessità di una ponderazione dell’interesse pubblico a base della rimozione del provvedimento trova conferma nell’attribuzione all’amministrazione non già di un obbligo giuridico bensì di un potere. In questo contesto, deve anche aversi conto del mantenimento, all’interno della norma, dell’espressa previsione delle responsabilità derivanti dal mancato annullamento del provvedimento illegittimo. Ne deriva che, l’esercizio dell’autotutela, sebbene rimesso all’apprezzamento discrezionale dell’amministrazione non preclude l’accertamento della sua eventuale doverosità nel caso concreto, cui può conseguire la formazione, in capo al soggetto che vi era tenuto, delle relative responsabilità sul piano civile, penale e amministrativo. È stato osservato che l’annullamento d’ufficio, alterando un assetto consolidato, deve costituire l’extrema ratio e la sua adozione deve essere giustificata da ragioni di interesse pubblico esplicitate attraverso un corredo motivazionale completo. In questo senso all’alterazione postuma della realtà giuridica e ai possibili pregiudizi soprattutto economici che questa può arrecare ai destinatari dei provvedimenti annullati fa da contraltare il potenziamento degli strumenti di tutela il quale avviene prioritariamente attraverso la previsione di un onere motivazionale rinforzato, tale da rendere conto non solo dell’illegittimità in sé del provvedimento ma soprattutto delle esigenze che ne hanno imposto la rimozione.

1. Il potere di riesame e i caratteri generali dell’autotutela amministrativa.

In diritto amministrativo il potere di autotutela è qualificabile in linea generale come il potere dell’amministrazione di rimuovere unilateralmente e autonomamente gli ostacoli che si frappongono alla realizzazione dell’interesse pubblico. In particolare attraverso il potere di autotutela, l’amministrazione può risolvere controversie – attuali o potenziali – relative ai propri provvedimenti prescindendo dal ricorso all’autorità giudiziaria. All’interno del potere generale di autotutela si distingue il potere di riesame degli atti amministrativi (di interesse in questa sede) il quale attiene all’autotutela c.d. decisoria spontanea, la quale consiste nella rivalutazione discrezionale di situazioni di fatto e di diritto alla base di un provvedimento amministrativo da parte dell’amministrazione che ha adottato l’atto iniziale. Nell’impostazione antecedente alla riforma del procedimento amministrativo del 2005, in mancanza di una disciplina espressa che regolasse l’esercizio del potere di autotutela, si soleva configurare l’esercizio del potere di riesame attraverso i cc.dd. “provvedimenti di secondo grado”. L’annullamento è stato ritenuto dunque qualificabile come un atto di ritiro di un precedente provvedimento amministrativo illegittimo dotato di efficacia ex tunc. La riforma del 2005 e l’introduzione degli artt. 21 nonies e 21 quinquies ha determinato il venir meno del dibattito intorno al fondamento del potere di autotutela. La tematica di maggior rilievo applicativo con riguardo al potere di autotutela concerne, ad oggi, le modalità del suo esercizio e in particolare i limiti di operatività del potere di riesame. In linea generale può ritenersi che lo ius poenitendi della p.a. individui il proprio fondamento ed il proprio maggiore limite nel principio di buon andamento della pubblica amministrazione di cui all’art. 97 Cost. in virtù del quale l’amministrazione deve adottare atti il più possibile rispondenti alle finalità cui è preordinata l’attribuzione del potere. Se, dunque, per un verso il principio di buon andamento legittima l’adozione di atti di riesame che abbiano l’effetto di conformare la situazione di fatto all’interesse pubblico, è per contro necessario che l’esercizio del potere risponda effettivamente all’esigenza di assicurare il perseguimento di un interesse generale. Ebbene, in questo contesto assumono rilievo anche le posizioni di soggetti privati che abbiano conseguito vantaggi, adottato scelte ed operato investimenti confidando incolpevolmente nell’assetto di interessi definito dal provvedimento illegittimo: affinché il travolgimento delle loro posizioni sia legittimo deve essere giustificato all’esito di un giudizio comparativo dal quale emerga la prevalenza dell’interesse pubblicistico alla rimozione dell’atto. Tale esigenza è soddisfatta attraverso l’assolvimento di un onere motivazionale rinforzato, dando conto, cioè, non solo delle ragioni dalle quali deriva l’illegittimità del provvedimento annullando, ma altresì le specifiche circostanze che ne impongono la rimozione.

2. Il cd. Interesse pubblico in re ipsa.

È stata osservata la primarietà del ruolo della motivazione in materia di esercizio del potere di autotutela. Occorre tuttavia tenere conto che sussistono talune ipotesi nelle quali non è ritenuto necessario dare conto dettagliatamente delle ragioni pubblicistiche a fondamento dell’annullamento. Si tratta in particolare di alcune circostanze nelle quali la giurisprudenza ritiene sussistente l’interesse pubblico all’eliminazione dell’atto illegittimo in re ipsa. Le ipotesi principali codificate dalla giurisprudenza amministrativa riguardano: - la disapplicazione dell’atto amministrativo da parte del giudice ordinario; - l’annullamento da parte del giudice amministrativo di un atto presupposto a quello in questione; - l’accertamento dell’invalidità a seguito di un procedimento di controllo; - il caso in cui dall’atto amministrativo in questione dipenda l’erogazione di somme di denaro non dovute da parte dell’amministrazione. In tutti questi casi è stato ritenuto che la natura vincolata dell’attività amministrativa sia nell’an SEZIONE AMMINISTRATIVO 166 che nella modalità attuativa ne escluda la portata discrezionale e conseguentemente la necessità di dare conto di un bilanciamento di interessi che all’amministrazione è in effetti precluso.

3. La tutela dell’affidamento e il fattore ‘tempo’.

È evidente che la portata degli effetti dell’annullamento in autotutela è direttamente proporzionale al tempo trascorso dalla formazione del provvedimento in questione. A titolo esemplificativo può considerarsi il caso limite – ma non per questo infrequente - dell’annullamento del titolo edilizio che sopraggiunga quando l’immobile, realizzato in forza del provvedimento abilitativo, è già stato oggetto di atti di disposizione. In questa come in altre vicende si presenta assai complesso stabilire il corretto bilanciamento fra l’interesse pubblico alla rimozione dell’atto illegittimo e quello privato alla conservazione di un vantaggio conseguito in buona fede, anche e soprattutto attraverso esborsi patrimoniali consistenti. Sul punto deve altresì considerarsi la nozione comunitaria di tutela dell’affidamento. Secondo le coordinate tracciate in materia dalla Corte di Giustizia Europea bisogna operare una distinzione fra gli atti di ritiro che producano conseguenze a decorrere dalla loro adozione e quelli che operino ab origine. Con riguardo a questi ultimi l’amministrazione è tenuta in ogni caso a considerare l’affidamento ingenerato dall’atto amministrativo illegittimo nel privato. Di rilievo centrale è per l’ordinamento comunitario il fattore tempo: laddove infatti sia decorso un rilevante lasso temporale dall’adozione del provvedimento, secondo la CGE, deve considerarsi precluso l’esercizio del potere di ritiro. La giurisprudenza italiana è pervenuta a conclusioni differenti: il decorso del tempo non era in ogni caso ritenuto idoneo a precludere l’esercizio del potere di autotutela, bensì solo ad imporre la ponderazione degli interessi coinvolti. La rimessione all’apprezzamento dell’amministrazione del giudizio in ordine alla prevalenza dell’interesse pubblico anche in relazione al decorso del tempo è esplicitato dall’enunciato dell’art. 21 nonies il quale, nella formulazione antecedente la riforma del 2015, si limitava a richiedere che l’annullamento avvenisse entro un termine ragionevole. Ne derivava la possibilità per l’amministrazione procedente di valutare concretamente la ragionevolezza del termine in relazione alla natura, agli effetti del provvedimento illegittimo ed alla portata dell’interesse pubblico in questione e conseguentemente di giustificare interventi in autotutela anche estremamente distanti nel tempo dal provvedimento originario (possibilità, questa, confermata dalla giurisprudenza amministrativa, ex multiplis Cons. St., Sez. V, 30 giugno 2013, n. 3037).

4. La previsione del termine di diciotto mesi per il ricorso all’autotutela.

L’assetto sinora descritto ha subito un mutamento considerevole a fronte della modifica, ad opera della l. 124/2015, dell’art. 21 nonies della l. 241/1990. Detto intervento, per la rilevanza suo contenuto, ha portata rivoluzionaria: si introduce un termine, pari a diciotto mesi, entro il quale può avvenire l’annullamento dei provvedimenti autorizzatori o attributivi di vantaggi economici decorso il quale deve considerarsi, secondo il tenore della norma, in ogni caso illegittimo ogni successivo atto di annullamento. Quanto alla natura dei provvedimenti coinvolti possono distinguersi gli atti di natura autorizzatoria e quelli genericamente attributivi di vantaggi economici, rispetto ai quali può farsi riferimento alla definizione contenuta nell’art. 12 l. 241/90. Ne deriva una sostanziale inversione dell’assetto preesistente: decorso diciotto mesi viene meno ogni potere valutativo in capo all’amministrazione con riguardo alla eventuale prevalenza dell’interesse pubblico alla rimozione dell’atto illegittimo su quello privato alla conservazione del proprio vantaggio. In buona sostanza ciò equivale ad affermare che, decorso il termine, l’interesse del privato alla conservazione del proprio vantaggio è sempre prevalente e altresì, da una diversa prospettiva, che il fattore tempo costituisce un limite invalicabile alla riedizione del potere amministrativo. L’intervento normativo muove nella evidente direzione di garantire la certezza dei rapporti giuridici ed economici, impedendo che assetti di interessi consolidati possano vedersi esposti sine die all’esercizio dell’autotutela amministrativa. Il potere di autotutela ne esce notevolmente ridimensionato: l’amministrazione che ravveda la necessità di rimuovere l’atto amministrativo produttivo di vantaggi economici dovrà, come prima, continuare a dar conto delle ragioni Le novità legislative 167 sottese all’annullamento e del bilanciamento di interessi operato; superato tuttavia il termine di sbarramento dei diciotto mesi l’assetto di interessi illegittimamente formatosi non potrà in nessun caso essere intaccato dalla valutazione amministrativa. In questo contesto, l’art. 21 nonies tiene ferme le conseguenze in punto di responsabilità per l’adozione e la mancata rimozione dell’atto illegittimo. Sembra dunque altrettanto notevole l’impatto applicativo che la nuova disciplina è destinata ad assumere sotto il diverso profilo della prassi amministrativa: in presenza di un atto illegittimo l’amministrazione dispone di un tempo limitato per attivarsi decorso il quale è destinata ad andare incontro alle conseguenze in punto di responsabilità per la propria inerzia. Non può non riconoscersi nella nuova formulazione dell’art. 21 nonies un intento di responsabilizzare la p.a. e imprimere una nuova consapevolezza in ordine agli effetti dell’inerzia amministrativa sia in punto di certezza dei rapporti giuridici che di conseguenze della condotta individuale degli amministratori. Si pensi al citato esempio del provvedimento da cui derivino esborsi pubblici non dovuti: decorso il termine previsto dalla legge all’amministrazione sarà preclusa ogni possibilità di ripensamento, rimanendo la stessa esposta alle conseguenze erariali, anche successive, della propria condotta. Né può ipotizzarsi, secondo il tenore della norma, una diversa sorte per le ipotesi di cd. interesse pubblico in re ipsa avuto conto che lo sbarramento temporale deve intendersi ugualmente dettato per ogni ipotesi, fatta eccezione per i provvedimenti conseguiti sulla base di false rappresentazioni, di cui si vedrà successivamente. Occorre infine considerare che l’art. 21 nonies espressamente prende in considerazione i provvedimenti formatisi con silenzio assenso estendendo nei confronti di questi l’applicazione dell’autotutela ‘a termine’. La puntualizzazione ha una finalità prevalentemente ricognitiva: è stato infatti in precedenza osservato come, già ai sensi del terzo comma dell’art. 20 l. 241/90, l’esercizio del potere di autotutela consenta la riedizione del potere consumatosi a seguito della formazione del silenzio assenso. Sotto diverso profilo può tuttavia scorgersi nella disposizione una portata esplicativa in merito alla volontà del legislatore di individuare un limite unico ed uniforme allo ius poenitendi della pubblica amministrazione. Da ultimo può rilevarsi che, a stretto rigore, la nuova disciplina è destinata a trovare applicazione unicamente nei riguardi dei provvedimenti di autorizzazione od attribuzione di vantaggi economici, rimanendo libera l’amministrazione di agire, anche a distanza di tempo, sui provvedimenti che risultino privi di tale efficacia esterna.

5. La sorte dei provvedimenti conseguiti sulla base di false rappresentazioni.

Al nuovo assetto dell’autotutela così delineato fa eccezione altresì l’ipotesi dei provvedimenti conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei privati. In queste circostanze, avuto conto della rilevanza penale della condotta che ha dato luogo al consolidamento degli interessi privati, il legislatore non ha ritenuto di accordare rilievo prioritario alla certezza dei rapporti economici, considerando preminente la necessità di ristabilire l’ordine giuridico violato per il tramite della condotta illecita. In chiave critica, occorre tuttavia rilevare che la deroga rispetto al termine di diciotto mesi è prevista esclusivamente in relazione alle falsità che siano state oggetto di accertamento attraverso sentenza passata in giudicato. Così strutturata la disposizione è dunque destinata a non poter essere operativa in tutte le circostanze nelle quali non si addivenga all’accertamento della falsità per effetto della prescrizione dei relativi illeciti. E difatti occorre tenere in considerazione che non è affatto infrequente, nell’ambito della giustizia penale, che a pronunce di condanna in primo grado facciano seguito pronunce in sede di appello di non luogo a procedere per intervenuta prescrizione del reato. In tutte queste ipotesi l’amministrazione si vedrà sprovvista del potere di annullare in autotutela i provvedimenti formatisi per effetto della condotta delittuosa ed il soggetto, del quale pure sia stata accertata in primo grado la responsabilità, potrà continuare a giovarsi dei vantaggi derivanti dal provvedimento illegittimamente conseguito.






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