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Articolo di Dottrina



NE BIS IN IDEM, DOPPIO BINARIO SANZIONATORIO NEI REATI TRIBUTARI, PRINCIPI DELLA CEDU E DELLA CARTA DEI DIRITTI FONDAMENTALI DELL'UNIONE.



Il ne bis in idem come punto di frizione tra il diritto italiano e gli ordinamenti sovranazionali: la questione resta aperta a seguito della pronuncia C. Cost. 102/2016, in attesa della Corte UE.

Guido Di Biase

1. Premessa.

Il principio del ne bis in idem è preordinato a precludere l’instaurazione di un secondo processo penale in relazione ad un fatto già giudicato con sentenza definitiva, di condanna o di proscioglimento.

Ancorché espressamente sancito dalla sola disposizione processuale di cui all’art. 649 c.p.p., al divieto di bis in idem è attribuita portata di principio generale dell’ordinamento, come attestato dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con sentenza n. 34655 del 2005.[1]

Il rango riconosciuto al principio in parola consegue alla portata dei multiformi interessi tutelati dal medesimo, volto da un lato a istituire un “presidio al principio di ordine pubblico processuale funzionale alla certezza delle situazioni giuridiche accertate da una decisione irrevocabile” e dall’altro a sostanziare “un diritto civile e politico dell’individuo, sicché il divieto deve ritenersi sancito anche a tutela dell’interesse della persona, già prosciolta o condannata, a non essere nuovamente perseguita”,[2] risultando al contempo funzionale a prevenire un superfluo dispendio di risorse del sistema giudiziario.

Si tratta peraltro di un principio dotato di certo fondamento costituzionale, in quanto corollario del giusto processo ex art. 111 Cost., posto simultaneamente a tutela del diritto di difesa, della ragionevole durata del processo e della finalità rieducativa della pena ex art. 27, co. 3 Cost.

Del resto, la garanzia di non essere sottoposto ad un secondo procedimento per lo stesso fatto è enunciata espressamente in una pluralità di fonti sovranazionali dotate di rilevanza costituzionale ai sensi dell’art. 117, co. 1, Cost.: il riferimento è in primis all’art. 4 del settimo Protocollo alla Convenzione europea dei diritti dell’Uomo e all’art. 50 della Carta dei diritti fondamentali UE.

Nonostante la concordanza dei tre distinti ordinamenti (nazionale, convenzionale ed eurounitario) nell’enunciare il principio in questione – emergente peraltro dall’assonanza del tenore letterale delle disposizioni citate[3] – si registrano significative divergenze in ordine all’ampiezza da riconoscere al medesimo, con conseguente insorgenza di difficoltà di coordinamento tra i diversi sistemi.

2. Il principio nell’ordinamento italiano.

Nell’ordinamento italiano, il principio è sancito in primo luogo dal citato art. 649 c.p.p., risultando al contempo sotteso ad una pluralità di ulteriori disposizioni del codice di rito, parimenti volte a prevenire la moltiplicazione di procedimenti aventi ad oggetto il medesimo fatto: il riferimento è alla disciplina dei conflitti di competenza tra uffici giudicanti (art. 28 ss. c.p.p.) o requirenti (art. 54 ss. c.p.p.), come anche alla disposizione che consente al giudice dell’esecuzione di porre rimedio all’eventuale erronea pronuncia di più sentenze di condanna per il medesimo fatto (art. 669 c.p.p.).

Come si evince dalla lettera dell’art. 649 c.p.p., il principio è preordinato a scongiurare la plurima instaurazione di processi penali, senza precludere il contemporaneo corso di procedimenti tesi ad irrogare al medesimo fatto sanzioni di diversa natura.

Peraltro, il tenore letterale della disposizione sembrerebbe circoscriverne l’applicazione ai casi di intervento di una pronuncia irrevocabile, senza precludere lo svolgimento di plurimi procedimenti fintantoché non intervenga un arresto definitivo. Ciò nondimeno, la citata sentenza delle Sezioni Unite n. 34655/2005 ha enunciato la necessità di applicare il principio anche ove sia intervenuta pronuncia non ancora passata in giudicato, mediante ricorso ad analogia iuris, fondata sul principio generale del ne bis in idem e consentita in quanto operante in bonam partem.[4]

Sotto altro profilo – ed è quel che più conta – ancorché la disposizione codicistica faccia espresso riferimento al “medesimo fatto, neppure se questo viene diversamente considerato per il titolo, per il grado o per le circostanze”, “nella giurisprudenza di legittimità detta locuzione è stata costantemente intesa come coincidenza di tutte le componenti della fattispecie concreta oggetto dei due processi, onde il ‘medesimo fatto’ esprime l’identità storico - naturalistica del reato, in tutti i suoi elementi costitutivi identificati nella condotta, nell’evento e nel rapporto di causalità, in riferimento alle stesse condizioni di tempo, di luogo e di persona”[5].

In altri termini, per il c.d. diritto vivente la medesimezza dei fatti oggetto di una pluralità di procedimenti penali non va valutata in relazione ai connotati fattuali delle condotte oggetto di imputazione, bensì con riguardo alle fattispecie criminose integrate: come ribadito di recente: “la preclusione prevista dall’art. 649 cod. proc. pen. opera nella sola ipotesi in cui vi sia, nelle imputazioni formulate nei due diversi processi a carico della stessa persona, corrispondenza biunivoca fra gli elementi costitutivi dei reati descritti nelle rispettive contestazioni”.[6]

È in tal senso particolarmente indicativo l’orientamento giurisprudenziale costante in materia di concorso formale di reati: “la preclusione del ‘ne bis in idem’ non opera ove tra i fatti già irrevocabilmente giudicati e quelli ancora da giudicare sia configurabile un’ipotesi di ‘concorso formale di reati’, potendo in tal caso la stessa fattispecie essere riesaminata sotto il profilo di una diversa violazione di legge, fatta salva l’ipotesi in cui nel primo giudizio sia stata dichiarata l’insussistenza del fatto o la mancata commissione di esso da parte dell’imputato, poiché in questo caso l’evento giuridico considerato successivamente si pone in rapporto di inconciliabilità logica con il fatto già giudicato.”[7]

In definitiva, per giurisprudenza costante, così come l’ordinamento contempla la possibilità che la medesima condotta si traduca in una pluralità di violazioni (della stessa o di distinte disposizioni) di legge – configurando un’ipotesi di concorso formale di reati ex art. 81, co. 1, c.p. – allo stesso modo è concepibile che le medesime siano contestate in diversi procedimenti, ancorché insistenti sui medesimi fatti storici. Ovviamente, ciò non potrebbe avvenire in presenza di un c.d. concorso apparente di norme, da risolvere mediante i criteri di specialità, sussidiarietà o consunzione affinché una data condotta non venga punita sulla base di una pluralità di fattispecie incriminatrici insistenti sul medesimo nucleo di disvalore.

3. Il principio nella CEDU.

La giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo è assisa su posizioni largamente divergenti, efficacemente ribadite nella recente pronuncia della seconda Sezione sul caso Grande Stevens e altri c. Italia, del 4 marzo 2014 (ricorso n. 18640/10 et al.).[8]

Nell’accogliere il ricorso di una pluralità di soggetti sottoposti a giudizio per il delitto di manipolazione del mercato ex art. 185 t.u.f. dopo aver subito per lo stesso fatto una sanzione amministrativa irrogata dalla CONSOB ex art. 187-ter t.u.f., la Corte ha riscontrato la violazione del divieto di bis in idem sancito dall’art. 4, Prot. 7 CEDU.

Pur essendo quest’ultimo testualmente riferito ai soli illeciti penali (al pari dell’art. 649 c.p.p.), il principio enunciato dalla CEDU gode di un campo di applicazione ben più ampio rispetto a quanto avviene nell’ordinamento italiano, in conseguenza dell’interpretazione estensiva adottata dalla Corte EDU in relazione alla nozione di “materia penale”.

Come ribadito nei punti 94 e seguenti della pronuncia evocata, a partire dalla storica sentenza Engel c. Paesi Bassi del 8 giugno 1976, la giurisprudenza della Corte di Strasburgo è univocamente orientata ad estendere le garanzie convenzionali previste in materia penale a tutti gli illeciti che, pur diversamente qualificati dai legislatori nazionali, risultino rivestire natura “sostan­zialmente penale” sulla base di tre alternativi criteri: “la qualificazione giuridica della misura in causa nel diritto nazionale, la natura stessa di quest’ultima, e la natura e il grado di severità della «sanzione»“.

Alla luce dei criteri in parola, alla gran parte degli illeciti amministrativi previsti dal legislatore italiano (ivi compreso quello contemplato dall’art. 187-ter t.u.f.) va riconosciuta natura “sostanzialmente penale”, tale da comportare l’applicazione delle garanzie previste dalla Convenzione, ivi compreso il divieto di bis in idem.

In particolare, la Corte ha chiarito che l’art. 4, Prot. 7, CEDU “entra in gioco quando viene avviato un nuovo procedimento e la precedente decisione di assoluzione o di condanna è già passata in giudicato” (punto 220 della sentenza), in coincidenza con il tenore letterale dell’art. 649 c.p.p. Tuttavia, a fronte dell’illustrata interpreazione estensiva adottata dalla Corte di Cassazione, quanto meno sotto quest’aspetto pare che l’ordina­mento italiano attribuisca al ne bis in idem portata più ampia di quella convenzionale, consentendone l’operatività anche in presenza di pronunce non ancora divenute irrevocabili.

Ad ogni modo, le valutazioni dei due ordinamenti divergono sensibilmente intorno alla nozione di “medesimo fatto” in grado di configurare un bis in idem.

In passato, la Corte EDU aveva adottato interpretazioni divergenti. Ad un orientamento imperniato sulle caratteristiche del fatto storico (sentenza Gradinger c. Austria del 23 ottobre 1995), se ne accostavano altri tesi a valorizzare gli elementi essenziali degli illeciti contestati (sentenza Franz Fischer c. Austria del 29 maggio 2001) ovvero ad ammettere l’instaurazione di plurimi procedimenti in relazione ai reati commessi in concorso formale (sentenza Oliveira c. Svizzera del 30 luglio 1998).

Il contrasto in questione è stato composto dalla sentenza della Grande Camera nel caso Sergey Zolotukhine c. Russia, del 10 febbraio 2009 (n. 14939/03), laddove è stata accordata preferenza al primo criterio, reputando violato il ne bis in idem in ogni caso in cui sia avviato un nuovo procedimento penale avente ad oggetto i medesimi fatti già giudicati in via definitiva.[9]

Una tale accezione si rivela funzionale ad ampliare lo spettro di tutela accordato dall’art. 4 del Protocollo n. 7, il quale risulta così preordinato ad evitare un secondo processo per gli stessi fatti anziché per gli stessi reati: come evidenziato nella pronuncia Grande Stevens, il medesimo “enuncia una garanzia contro nuove azioni penali o contro il rischio di tali azioni, e non il divieto di una seconda condanna o di una seconda assoluzione (così al punto 220) … la questione da definire non è quella di stabilire se gli elementi costitutivi degli illeciti previsti dagli articoli 187 ter e 185 punto 1 del decreto legislativo n. 58 del 1998 siano o meno identici, ma se i fatti ascritti ai ricorrenti dinanzi alla CONSOB e dinanzi ai giudici penali fossero riconducibili alla stessa condotta.” (punto 224).

Un’altra importante precisazione svolta dalla Corte di Strasburgo insiste sull’efficacia vincolante del citato art. 4 nei confronti dello Stato italiano: nonostante “l’Italia ha fatto una dichiarazione secondo la quale gli articoli 2 – 4 del Protocollo n. 7 si applicano solo agli illeciti, ai procedimenti e alle decisioni che la legge italiana definisce penali … la riserva invocata dall’Italia non soddisfa le esigenze dell’articolo 57 § 2 della Convenzione. Questa conclusione è sufficiente per determinare la nullità della riserva” (punti 204 ss.).

Pertanto, nonostante l’Italia abbia espres­samente inteso circoscrivere la portata della disposizione convenzionale agli illeciti espressamente qualificati penali dal diritto nazionale, la medesima trova applicazione a tutti gli illeciti di natura “sostanzialmente penale” alla luce dei criteri illustrati, a prescindere dalla relativa qualificazione giuridica. Da ciò discende l’incompatibilità con la CEDU della normativa nazionale che consenta l’avvio (o la mancata estinzione) di un procedimento penale in relazione ad un fatto che sia già stato oggetto di sanzione amministrativa definitiva: il che alimenta dubbi di incostituzionalità in relazione all’art. 117, co. 1, Cost.

Può essere peraltro evidenziato come i medesimi principi enunciati nella sentenza Grande Stevens siano stati recentemente ribaditi in una pluralità di arresti volti a censurare l’apertura di procedimenti penali per reati fiscali, a seguito dell’applicazione di sovrattasse a scopo sanzionatorio: il riferimento è alle pronunce EDU del 20 maggio 2014 (Nykänen c. Finlandia),[10] 27 novembre 2014 (Lucky Dev c. Svezia),[11] 10 febbraio 2015 (Kiiveri c. Finlandia).[12]

4. Il principio nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea.

Si è accennato che il principio del ne bis in idem è sancito altresì dall’art. 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (c.d. Carta di Nizza ovvero CDFUE).

Come è noto, le disposizioni della Carta di Nizza hanno lo stesso valore giuridico dei Trattati (art. 6 TUE), risultando pertanto produttive di effetti diretti negli ordinamenti degli Stati membri, seppur nei soli settori rientranti nelle competenze dell’Unione (art. 51 CDFUE). Entro tale ambito di applicazione, ai diritti garantiti dalla Carta è riconosciuto lo stesso significato e la stessa portata dei diritti tutelati dalla CEDU nell’interpretazione risultante dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo (art. 52, § 3, CDFUE): diritti che peraltro “fanno parte del diritto dell’Unione in quanto principi generali”, secondo quanto stabilito dall’art. 6, § 3 TUE.

Da tali coordinate normative sembrerebbe emergere che il ne bis in idem enunciato dalla Carta di Nizza abbia la medesima portata attribuita all’art. 4, Prot. 7 CEDU.

Ciò nondimeno, dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea emergono alcune dissonanze rispetto ai principi enunciati nella sentenza Grande Stevens.

Sul punto, è particolarmente significativa la pronuncia Åklagaren c. Åkerberg Fransson, emessa il 26 febbraio 2013 in causa C-617/2010.[13] Chiamata a chiarire “se occorra interpretare il principio del ne bis in idem sancito all’articolo 50 della Carta nel senso che esso osta a che siano avviati nei confronti di un imputato procedimenti penali per frode fiscale, una volta che gli è già stata inflitta una sovrattassa per gli stessi fatti di falsa dichiarazione”, la CGUE ha dichiarato che “l’articolo 50 della Carta non osta a che uno Stato membro imponga, per le medesime violazioni di obblighi dichiarativi in materia di IVA, una combinazione di sovrattasse e sanzioni penali. Infatti, per assicurare la riscossione di tutte le entrate provenienti dall’IVA e tutelare in tal modo gli interessi finanziari dell’Unione, gli Stati membri dispongono di una libertà di scelta delle sanzioni applicabili … Esse possono quindi essere inflitte sotto forma di sanzioni amministrative, di sanzioni penali o di una combinazione delle due. Solo qualora la sovrattassa sia di natura penale, ai sensi dell’articolo 50 della Carta, e sia divenuta definitiva, tale disposizione osta a che procedimenti penali per gli stessi fatti siano avviati nei confronti di una stessa persona.” (punto 34).

Posto che la natura penale delle sanzioni va desunta dai medesimi criteri delineati dalla Corte di Strasburgo, fatti propri dalla CGUE, la relativa valutazione e la conseguente soggezione al ne bis in idem è rimessa ai giudici nazionali.

Pertanto, pur censurando la concreta apertura di un procedimento penale all’esito dell’irrogazione di una sanzione che abbia “sostanzialmente” la stessa natura, la Corte ha ammesso la possibilità che sia astrattamente comminata una pluralità di sanzioni eterogenee per un medesimo fatto, nonostante una previsione siffatta risulti foriera del rischio di bis in idem, costituendone l’antecedente logico necessario.

Del resto, la facoltà di predisporre un “doppio binario” sanzionatorio è espressamente prevista in una pluralità di atti normativi dell’Unione, volti ad imporre agli Stati membri l’adozione di sanzioni “effettive, proporzionate e dissuasive” a presidio di interessi della stessa U.E.: ne costituiscono esempio la normativa in materia di abusi di mercato dapprima risultante dalla direttiva 2003/6/CE e dipoi dal regolamento UE n. 596/2014 e dalla direttiva 2014/57/UE (i quali prevedono l’obbligo di prevedere sanzioni penali e la facoltà di accostarvi misure alternative, così invertendo le prescrizioni della previgente direttiva del 2003),[14] come anche lo stesso art. 325 TFUE, così come interpretato dalla recente pronuncia Taricco (C-105/14), laddove è stato riconosciuto l’obbligo per gli Stati membri di sottoporre a sanzioni penali le frodi gravi commesse a danno dell’Unione.[15]

È stato peraltro recentemente rilevato che la consentita comminatoria congiunta di differenti sanzioni riveste l’indubbio pregio di assicurare agli interessi europei una duplice protezione: l’una imperniata sull’inflizione di sanzioni immediate all’esito di un rapido procedimento; l’altra dotata di efficacia stigmatizzante seppur a valle di un processo maggiormente complesso (in quanto contrassegnato da garanzie più robuste). Del resto, i vantaggi della predisposizione di un “doppio binario” sanzionatorio hanno indotto diversi Stati europei a non ratificare il settimo protocollo CEDU: il che ha portato taluno a sostenere che il principio del ne bis in idem nell’accezione della Corte di Strasburgo non faccia parte delle tradizioni comuni degli Stati membri, non risultando dunque vigente nell’ordinamento eurounitario.[16]

Ciò nondimeno, il rango primario incondizionatamente attribuito alla CEDU nel diritto dell’Unione Europea, in virtù del combinato disposto degli artt. 6 TUE e 52 CDFUE, induce ad opinare in senso diametralmente opposto, anche considerando che tali disposizioni configurano i diritti convenzionali come condizioni di validità degli atti dell’Unione, abilitando la CGUE ad annullare i provvedimenti che risultino lesivi dei medesimi.[17] Pertanto, l’attitudine del doppio binario sanzionatorio a ledere il principio del ne bis in idem nella latitudine delineata dalla Corte EDU dovrebbe imporne il superamento.

5. Riflessi degli orientamenti sovra­nazionali sull’ordinamento nazionale.

Se l’accezione di ne bis in idem delineata dalla Corte di Strasburgo influenzerà presumi­bilmente la futura produzione legislativa dell’Unione Europea, la medesima ha già spiegato significative ricadute sull’ordinamento interno.[18]

All’indomani della pronuncia Grande Stevens è infatti apparso manifesto il conflitto tra l’interpretazione del principio adottata dalla giurisprudenza nazionale e quella tracciata in sede europea, con conseguente insorgenza di dubbi di legittimità costituzionale della normativa interna, reputata in contrasto con l’art. 117, co. 1 Cost.: il che si è tradotto nell’emanazione di plurime ordinanze di remissione alla Corte Costituzionale, imper­niate sui due più significativi punti di contrasto tra Corte di Cassazione e Corte di Strasburgo.

Da un primo punto di vista, è stata censurata l’interpretazione di “medesimo fatto” accolta dalla giurisprudenza costante della Suprema Corte, in quanto focalizzata sul raffronto tra le fattispecie astratte piuttosto che sui fatti contestati, in dissonanza con il consolidato orientamento della Corte EDU a partire dalla pronuncia Zolotukhine c. Russia.

Tale considerazione ha indotto il GUP di Torino, chiamato ad emettere decreto di rinvio a giudizio nel processo Eternit-bis, a sollevare “questione di legittimità costituzionale dell’art. 649 c.p.p., nella parte in cui limita l’applicazione del principio del ne bis in idem all’esistenza del medesimo ‘fatto giuridico’, nei suoi elementi costitutivi, sebbene diversamente qualificato, invece che all’esistenza del medesimo ‘fatto storico’ così come delineato dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, per violazione dell’art. 117 c. 1 Cost. in relazione all’art. 4 Prot. 7 CEDU”.[19]

In particolare, a seguito della sentenza della Corte di Cassazione n. 7941/15 del 19/11/2014, che ha prosciolto il vertice di una multinazionale produttrice di cemento-amianto dai reati di disastro doloso e omissione dolosa di cautele contro gli infortuni sul lavoro in quanto estinti per prescrizione, la Procura di Torino ha formulato una nuova richiesta di rinvio a giudizio per omicidio volontario, in relazione alle medesime condotte di diffusione del materiale cancerogeno: richiesta reputata dal GUP in frizione con il divieto di bis in idem delineato in sede europea, e dunque in grado di alimentare la sollevata questione di incostituzionalità.

Sotto altro profilo, è venuta in discussione l’estensione del ne bis in idem agli illeciti normativamente qualificati come ammini­strativi, seppur da ricondurre alla materia penale alla stregua della giurisprudenza CEDU. Detto secondo aspetto è in grado di produrre effetti dirompenti sull’ordinamento italiano, caratterizzato dalla previsione di una pluralità di “doppi binari” sanzionatori, tesi a censurare in sede penale ed amministrativa condotte in larga parte sovrapponibili.

Un primo esempio di tale tecnica normativa è offerto dagli illeciti in materia finanziaria. I fatti censurati dai delitti di abuso di informazioni privilegiate ex art. 184 d. lgs. 58/1998 (c.d. t.u.f.) e di manipolazione del mercato ex art. 185 t.u.f. coincidono infatti nella sostanza con le condotte sanzionate in via amministrativa ex artt. 187-bis e 187-ter del medesimo t.u.f., recanti significativamente la medesima rubrica delle disposizioni penali.

Entrambi gli illeciti fanno espressamente “salve le sanzioni penali quando il fatto costituisce reato” e vengono irrogati all’esito di procedimenti destinati a svolgersi parallelamente all’eventuale processo penale (art. 187-duodecies t.u.f.), salvo detrazione dell’importo della sanzione amministrativa da quello della pena pecuniaria inflitta (art. 187-terdecies t.u.f.).

Sulla base dell’esplicita preordinazione della normativa in parola alla duplicazione delle sanzioni per un medesimo fatto, sono state sollevate due distinte questioni di legittimità costituzionale.

Con una prima decisione, la quinta Sezione penale della Cassazione (ord. n. 1782 del 10 novembre 2014)[20] ha dichiarato rilevanti e non manifestamente infondate due questioni focalizzate sulla violazione dell’art. 117 Cost., comma 1, in relazione all’art. 4 del Protocollo n. 7 CEDU: l’una concernente l’art. 187-bis t.u.f. “nella parte in cui prevede ‘Salve le sanzioni penali quando il fatto costituisce reato’ anziché ‘Salvo che il fatto costituisca reato’; l’altra, in via subordinata, riguardante “l’art. 649 c.p.p. nella parte in cui non prevede l’applicabilità della disciplina del divieto di un secondo giudizio al caso in cui l’imputato sia stato giudicato, con provvedimento irrevocabile, per il medesimo fatto nell’ambito di un procedimento amministrativo per l’applicazione di una sanzione alla quale debba riconoscersi natura penale ai sensi della Convenzione per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà fondamentali e dei relativi Protocolli.”

Con una seconda ordinanza (n. 950), emessa il 21 gennaio 2015 dalla Sezione tributaria della Cassazione in sede di opposizione alla sanzione amministrativa irrogata dalla CONSOB, è stata invece promossa “la questione di legittimità costituzionale dell’art. 187 ter, punto 1, del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, per contrasto con l’art. 117 Cost., in relazione agli artt. 2 e 4 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, alla luce della sentenza della Corte EDU del 4 marzo 2014 (causa Grande Stevens ed altri c/Italia), nella parte in cui, in violazione del principio del ‘ne bis in idem’, prevede, per gli stessi fatti, la comminatoria congiunta della sanzione amministrativa di cui all’art. 187 ter del d.lgs. n. 58 del 1998 - ritenuta di natura ‘penale’ dalla Corte Europea a prescindere dalla qualificazione operata dal diritto interno - e della sanzione penale prevista dall’art. 185 del medesimo d.lgs., ove la sentenza del procedimento penale, per quest’ultima contestazione, sia passata in giudicato.” [21]

La materia degli abusi di mercato individua soltanto uno tra i molteplici settori interessati da un doppio binario sanzionatorio. Un ulteriore esempio è ravvisabile nella materia previdenziale, laddove il campo di applicazione del reato di omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali ex art. 2, co. 1-bis, D.L. 463/1983 coincide largamente con quello soggetto alla “sanzione civile” comminata dall’art. 116, co. 8, lett. a), l. 388/2000 in caso di mancato o ritardato pagamento dei contributi medesimi.

Tuttavia, nella recente pronuncia n. 31378/2015 la terza Sezione penale della Cassazione ha rilevato la manifesta infondatezza della relativa questione di legittimità costituzionale, in quanto la sanzione prevista dalla citata l. 388/2000, “avendo effetti riparatori nei confronti dell’INPS, ha natura sostanzialmente, e non solo formalmente, civilistica”: conclusione criticata da parte della dottrina.[22]

6. In particolare, i riflessi nel diritto penale tributario.

Il più significativo esempio di doppio binario sanzionatorio previsto dall’ordinamento italiano è probabilmente situato nel diritto tributario, dal momento che il d. lgs. 471/1997 sanziona in via amministrativa una nutrita serie di condotte destinate ad assumere rilievo penale ai sensi del d. lgs. 74/2000, laddove l’imposta evasa varchi le soglie di punibilità delineate da quest’ultimo.

In particolare, gli artt. 19 ss. del decreto da ultimo citato delineano i rapporti tra i due ordini di illeciti, stabilendo che i fatti sussumibili in entrambi siano sanzionati dalla sola disposizione speciale, nonché dispo­nendo che la contemporanea pendenza dei procedimenti eterogenei non dia luogo a sospensione, pur con la prescrizione che le sanzioni irrogate dall’Autorità amministrativa non siano immediatamente eseguibili, salvo che sopraggiunga pronuncia di proscio­glimento in sede penale.

Tuttavia, dette previsioni non precludono in radice l’irrogazione congiunta delle due sanzioni.

In primo luogo, prima della riforma intervenuta con d. lgs. 158/2015, l’art. 13 d. lgs. 74/2000 prevedeva una circostanza attenuante (oggi sostituita da una causa di non punibilità) in caso di integrale pagamento del debito tributario e delle relative sanzioni prima dell’apertura del dibattimento, con ciò accordando una diminuzione di pena a chi rinunci al ne bis in idem.

Sotto altro profilo, per giurisprudenza costan­te il principio di specialità non trova applicazione in riferimento ai reati di omesso versamento di ritenute certificate ed omesso versamento di IVA, contemplati rispettiva­mente dagli artt. 10-bis e 10-ter d. lgs. 74/2000, finalizzati a reprimere condotte evasive sanzionate altresì dall’art. 13 d. lgs. 471/1997. Ciò in quanto – come illustrato nelle pronunce a Sezioni Unite n. 37424 (imp. Romano) e 37425 (imp. Favellato) del 2013[23] – gli illeciti in parola non sarebbero in rapporto di specialità bensì di progressione illecita, in quanto pur riferendosi al medesimo debito di imposta, “gli elementi costitutivi dei due illeciti divergono in alcune componenti essenziali”.[24]

L’orientamento illustrato incontra le critiche della dottrina maggioritaria, nonché di parte della giurisprudenza di merito, la quale applicando i criteri enunciati dalla giurisprudenza CEDU è pervenuta a ravvisare un’ipotesi di bis in idem ogniqualvolta uno stesso episodio di evasione fiscale sia sottoposto a processo penale a seguito dell’inflizione di una sanzione amministrativa: del resto, lo stesso costante orientamento della Corte di Strasburgo depone in tal senso, come dimostrano le citate sentenze Nykänen c. Finlandia, Lucky Dev c. Svezia e Kiiveri c. Finlandia, pronunciate tra il 2014 e il 2015.

Tali considerazioni hanno indotto il Tribunale di Bologna a sollevare una questione di legittimità costituzionale dagli accenti analoghi a quella promossa (in via subordinata) dalla Cassazione penale con la citata ordinanza 1782/2014, “per violazione dell’art. 117, primo comma, della Costituzione, in relazione all’art. 4 del Protocollo n. 7 della Convenzione per la Salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà fondamentali, dell’art. 649 c.p.p., in relazione all’art. 10- ter d.lgs. 74/2000, nella parte in cui non prevede l’applicabilità della disciplina del divieto di un secondo giudizio al caso in cui all’imputato sia già stata comminata, per il medesimo fatto nell’ambito di un procedimento amministrativo, una sanzione alla quale debba riconoscersi natura penale ai sensi della Convenzione EDU e dei relativi Protocolli.”[25]

Gli stessi dubbi di legittimità sono stati avvertiti dal Tribunale di Bergamo in un procedimento penale per il medesimo delitto ex art. 10-ter d. lgs. 74/2000, pur avendo il giudicante optato per una diversa soluzione.

Anziché sollevare questione di legittimità costituzionale, il Tribunale ha proceduto ad un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, orientato a conoscere “se la previsione dell’art. 50 CDFUE, interpretato alla luce dell’art. 4 prot. n. 7 CEDU e della relativa giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, osti alla possibilità di celebrare un procedimento penale avente ad oggetto un fatto (omesso versamento IVA) per cui il soggetto imputato abbia riportato sanzione amministrativa irrevocabile”.[26]

Così procedendo, il Tribunale di Bergamo sembra aver seguito una delle strade indicate dalla dottrina all’indomani della pronuncia Grande Stevens per assicurare il rispetto del ne bis in idem enunciato dalla Corte di Strasburgo:[27] procedere alla applicazione diretta dell’art. 50 CDFUE.

Costituendo una disposizione di diritto primario dell’Unione, l’art. 50 CDFUE – da interpretare nel medesimo significato dell’art. 4, Prot. 7 CEDU, alla luce dell’art. 52 § 3 CDFUE – abilita i giudici nazionali a disapplicare direttamente la normativa interna contrastante con il medesimo, senza necessità di promuovere apposito incidente di costituzionalità (secondo il paradigma delineato dalla storica sentenza Simmenthal, emessa dalla CGCE in causa C-106/77): il che consentirebbe ai giudici degli stati membri di pronunciare autonomamente l’estinzione dei procedimenti penali aperti a carico dei destinatari di una sanzione amministrativa irrevocabile per i medesimi fatti.

Ad ogni modo, alla luce dell’art. 51 CDFUE, una tale possibilità è configurabile nei soli settori di competenza dell’Unione Europea,[28] tra i quali è indubbiamente annoverabile il sistema sanzionatorio in materia di IVA (come del resto anche il contrasto agli abusi di mercato).

Il rinvio pregiudiziale in parola è stato salutato con favore dalla dottrina, la quale ha rilevato l’opportunità di una nuova pronuncia della Corte Europea sulla materia, che intervenga a dirimere le ambiguità rilevate nella citata sentenza Åklagaren c. Åkerberg Fransson.[29]

Plausibilmente mosso da esigenze di coerenza rispetto all’autorizzazione di doppi binari sanzionatori ad opera di atti normativi europei, l’arresto in parola ha rimesso al giudice nazionale la valutazione circa la natura “sostanzialmente penale” delle sanzioni aggiuntive: valutazione non priva di margini di opinabilità, come ben esemplifica l’illustrata pronuncia della Suprema Corte n. 31378/2015, che ha attribuito natura sostanzialmente civile alla sanzione comminata dalla l. 388/2000 in caso di mancato o ritardato pagamento dei contributi previdenziali, nonostante il contrario avviso espresso in dottrina.

Peraltro, va evidenziato che le questioni sollevate dai Tribunali di Bologna e Bergamo mantengono tutta la propria attualità anche a seguito della riforma degli artt. 10-ter d. lgs. 74/2000 e 13 d. lgs. 471/1997 ad opera del d. lgs. 158/2015, il quale ha lasciato pressoché inalterati i termini del problema, limitandosi a prevedere una causa di non punibilità in capo al reo che estingua il debito tributario (comprensivo delle sanzioni) prima dell’apertura del dibattimento (cfr. l’art. 13 d. lgs. 74/2000): il che non scongiura la possibilità di un’inflizione congiunta di due sanzioni eterogenee.

7. Conclusioni.

Il ne bis in idem delineato dalla Corte di Strasburgo non sembra precludere in radice l’irrogazione di una pluralità di sanzioni per il medesimo fatto (ammesse purché portatrici di un differente disvalore, al pari di quanto avviene in caso di concorso formale di reati), quanto piuttosto la relativa contestazione in diversi procedimenti, tale da inficiare il diritto dell’imputato a non vedere messa in discussione la definizione della propria posizione giudiziale ad opera di una sentenza irrevocabile.

Del pari, il divieto di bis in idem sancito dalla CEDU non impedisce ogni previsione normativa di un doppio binario sanzionatorio (penale e amministrativo), quanto l’avvio o la prosecuzione di uno dei relativi procedimenti allorché l’altro sia concluso in via definitiva.

È tuttavia evidente che la previsione astratta di un sistema sanzionatorio siffatto è di per sé foriera del rischio dell’inflizione di una duplice sanzione per il medesimo fatto, risultando al contempo idonea a determinare un rilevante dispendio di risorse del sistema giudiziario, dando luogo all’apertura di due procedimenti, uno dei quali è destinato ad estinguersi prima di pervenire a conclusione.

In tal contesto, in attesa che la Corte Costituzionale e la Corte di Giustizia definiscano le complesse questioni alle stesse deferite, pare che il pieno adeguamento dell’ordinamento alle disposizioni della CEDU non possa che conseguire ad un’organica riforma legislativa, la cui adozione è senz’altro auspicabile, a livello italiano come a livello europeo.



[1] Secondo le quali “l'art. 649 costituisce un singolo, specifico, punto di emersione del principio del ne bis in idem, che permea l'intero ordinamento dando linfa ad un preciso divieto di reiterazione dei procedimenti e delle decisioni sull'identica regiudicanda, in sintonia con le esigenze di razionalità e di funzionalità connaturate al sistema. A tale divieto va attribuito, pertanto, il ruolo di principio generale dell'ordinamento dal quale, a norma del secondo comma dell'art. 12 delle Preleggi, il giudice non può prescindere quale necessario referente dell'interpretazione logico - sistematica.” Il testo integrale della sentenza è reperibile in www.neldiritto.it

[2] Così SS.UU., 34655/2005, cit.

[3] Sembra opportuno riportarne il testo.

Art. 649 c.p.p. “divieto di un secondo giudizio”: “1. L'imputato prosciolto o condannato con sentenza o decreto penale divenuti irrevocabili non può essere di nuovo sottoposto a procedimento penale per il medesimo fatto, neppure se questo viene diversamente considerato per il titolo, per il grado o per le circostanze, salvo quanto disposto dagli articoli 69 comma 2 e 345. 2. Se ciò nonostante viene di nuovo iniziato procedimento penale, il giudice in ogni stato e grado del processo pronuncia sentenza di proscioglimento o di non luogo a procedere, enunciandone la causa nel dispositivo.”

Art. 4 Prot. 7 CEDU “Diritto di non essere giudicato o punito due volte”: “1. Nessuno può essere perseguito o condannato penalmente dalla giurisdizione dello stesso Stato per un reato per il quale è già stato assolto o condannato a seguito di una sentenza definitiva conformemente alla legge e alla procedura penale di tale Stato.

2. Le disposizioni del paragrafo precedente non impediscono la riapertura del processo, conformemente alla legge e alla procedura penale dello Stato interessato, se fatti sopravvenuti o nuove rivelazioni o un vizio fondamentale nella procedura antecedente sono in grado di inficiare la sentenza intervenuta.

3. Non è autorizzata alcuna deroga al presente articolo ai sensi dell’articolo 15 della Convenzione.”

Art. 50 CDFUE (Diritto di non essere giudicato o punito due volte per lo stesso reato): “Nessuno può essere perseguito o condannato per un reato per il quale è già stato assolto o condannato nell’Unione a seguito di una sentenza penale definitiva conformemente alla legge.”

[4] È stato infatti enunciato il seguente principio di diritto: "Le situazioni di litispendenza, non riconducibili nell'ambito dei conflitti di competenza di cui all'art. 28 c.p.p., devono essere risolte dichiarando nel secondo processo, pur in mancanza di una sentenza irrevocabile, l'improponibilità dell'azione penale in applicazione della preclusione fondata sul principio generale del ne bis in idem, sempreché i due processi abbiano ad oggetto il medesimo fatto attribuito alla stessa persona, siano stati instaurati ad iniziativa dello stesso ufficio del pubblico ministero e siano devoluti, anche se in fasi o in gradi diversi, alla cognizione di giudici della stessa sede giudiziaria".

[5] Così ancora Cass., SS.UU., 34655/2005, cit.

[6] Così Cass., Sez. II, 52645/2014.

[7] Cfr. in tal senso Cass., Sez. III, n. 50130/2014, nonché Cass., Sez. II, n. 18269/2013. Lo steso principio è stato affermato anche in relazione agli illeciti amministrativi: cfr. Cons. St., Sez. VI, n. 9306/2010.

[8] In www.neldiritto.it, nonché in www.penalecontemporaneo.it, con note di Tripodi, Uno più uno (a Strasburgo) fa due. L'Italia condannata per violazione del ne bis in idem in materia di manipolazione di mercato, 9 marzo 2014 e Viganò, Doppio binario sanzionatorio e ne bis in idem: verso una diretta applicazione dell’art. 50 della Carta? (a margine della sentenza Grande Stevens della Corte EDU), in Dir. Pen. Cont.-Riv. Trim., n. 3-4/2014, 219 ss.

[9] Il testo integrale della sentenza è reperibile in www.neldiritto.it. In particolare, appaiono particolarmente significativi i punti 57 s.: “57. La garanzia prevista dall'articolo 4 del Protocollo n. 7 riguarda l’inizio di una nuova azione penale, nell’ipotesi in cui una precedente assoluzione o condanna abbia già stata acquistato la forza di cosa giudicata. A questo punto, sarà necessario comprendere la decisione con la quale il primo ‘procedimento penale’ è stato concluso e l'elenco delle accuse nei confronti del ricorrente in un nuovo procedimento. Normalmente, questi documenti potrebbero contenere l'indicazione dei fatti che riguardano sia il reato per il quale il richiedente è già stato processato e sia il reato di cui è accusato. A parere della Corte, tali dichiarazioni sono di fatto un punto di partenza adeguato per la determinazione della questione se i fatti in entrambi i procedimenti siano identici o sostanzialmente gli stessi.

58. L'indagine della Corte dovrebbe quindi concentrarsi sui fatti che costituiscono una serie di concrete circostanze di fatto che coinvolgono lo stesso soggetto e strettamente collegati tra loro nel tempo e nello spazio, la cui esistenza deve essere dimostrata al fine di garantire una condanna.”

[10] in www.penalecontemporaneo.it, 5 giugno 2014, con nota di Dova, Ne bis in idem in materia tributaria: prove tecniche di dialogo tra legislatori e giudici nazionali e sovranazionali

[11] in www.penalecontemporaneo.it, 11 dicembre 2014, con nota di Dova, Ne bis in idem e reati tributari: una questione ormai ineludibile

[12] in www.penalecontemporaneo.it, 27 marzo 2015, con nota di Dova, Ne bis in idem e reati tributari: nuova condanna della Finlandia e prima apertura della Cassazione.

[13] Reperibile su www.neldiritto.it .

[14] Cfr. Viganò, Doppio binario, cit., 231.

[15] Il testo integrale della pronuncia è reperibile in www.neldiritto.it . Cfr. in particolare i punti 39 ss.: “Se è pur vero che gli Stati membri dispongono di una libertà di scelta delle sanzioni applicabili, che possono assumere la forma di sanzioni amministrative, di sanzioni penali o di una combinazione delle due, al fine di assicurare la riscossione di tutte le entrate provenienti dall'IVA e tutelare in tal modo gli interessi finanziari dell'Unione conformemente alle disposizioni della direttiva 2006/112 e all'articolo 325 TFUE (v., in tal senso, sentenza Åkerberg Fransson, C-617/10, EU:C:2013:105, punto 34 e giurisprudenza ivi citata), possono tuttavia essere indispensabili sanzioni penali per combattere in modo effettivo e dissuasivo determinate ipotesi di gravi frodi in materia di IVA. … gli Stati membri devono assicurarsi che casi siffatti di frode grave siano passibili di sanzioni penali dotate, in particolare, di carattere effettivo e dissuasivo.”

[16] Tale opinione è stata peraltro espressa dall’Avvocato Generale Villalòn in riferimento alla causa Åkerberg Fransson. Cfr. Viganò, Doppio binario, cit., 234.

[17] Ibidem, 230 ss. In questo contesto, appare estremamente significativo quanto sancito dalla Corte di Straburgo nel noto arresto Bosphorus c. Irlanda del 30 giugno 2005 (ric. n. 45036/98), laddove si è rilevato che gli atti compiuti da uno Stato membro nell’esecuzione degli obblighi comunitari si presumono conformi alla CEDU, chiarendo tuttavia come tale presunzione di equivalenza nella protezione dei diritti fondamentali (tra CEDU e ordinamento comunitario) sia suscettibile di essere sovvertita laddove emerga una “violazione manifesta” dei diritti umani.

[18] Peraltro non limitate all’ambito penale. Cfr. quanto affermato da Cass. Civ., Sez. Lav., 23388/2014: “L'avvenuta irrogazione al dipendente di una sanzione conservativa per condotte di rilevanza penale esclude che, a seguito del passaggio in giudicato della sentenza penale di condanna per i medesimi fatti, possa essere intimato il licenziamento disciplinare, non essendo consentito (in linea con quanto affermato dalla Corte EDU, sentenza 4 marzo 2014, Grande Stevens ed altri contro Italia, che ha affermato la portata generale, estesa a tutti i rami del diritto, del principio del divieto di ‘ne bis in idem’), per il principio di consunzione del potere disciplinare, che una identica condotta sia sanzionata più volte a seguito di una diversa valutazione o configurazione giuridica.”

[19] Gup Torino, ord. 24 luglio 2015 (Giud. Bompieri), imp. Schmidheiny, in www.neldiritto.it, nonché in www.penalecontemporaneo.it con nota di Gittardi, 27 novembre 2015, Eternit ''bis in idem''? Sollevata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 649 c.p.p. in relazione all'art. 4 Prot. 7 CEDU, nonché in www.archiviopenale.it, con nota di Scaroina, Ancora sul caso Eternit: la “giustizia” e il sacrificio dei diritti.

[20] in www.neldiritto.it .

[21] il testo integrale della sentenza è reperibile in www.neldiritto.it .

[22] Cfr. Valsecchi, Per la Cassazione non viola il divieto di bis in idem la previsione di un doppio binario sanzionatorio per l'omesso versamento di ritenute previdenziali, in http://www.penalecontemporaneo.it, 21 settembre 2015, secondo il quale la “sanzione civile” prevista dalla l. 388/2000 assolverebbe una funzione “deterrente e punitiva, e non meramente compensativa”, come si evince dalla stessa formulazione normativa, laddove dispone un aumento del tasso ufficiale di riferimento pari a 5,5 punti, con ciò imponendo il pagamento di una somma ben più elevata degli interessi legali. Il testo integrale della sentenza è reperibile ivi, nonché in www.neldiritto.it

[23] Entrambe in www.neldiritto.it

[24] Elementi che sarebbero rappresentati, quanto all’art. 10-bis, “dal requisito della 'certificazione' delle ritenute, richiesto per il solo illecito penale; dalla soglia minima dell'omissione, richiesta per il solo illecito penale; dal termine di riferimento per l'assunzione di rilevanza dell'omissione, fissato, per l'illecito amministrativo, al giorno quindici (poi passato al sedici) del mese successivo a quello di effettuazione delle ritenute, e coincidente, per l'illecito penale, con quello previsto per la presentazione (entro le date del 30 settembre ovvero del 31 ottobre) della dichiarazione annuale di sostituto di imposta relativa al precedente periodo d'imposta.” (così Cass. 37425/13, cit.); quanto all’art. 10-ter, “dalla presentazione della dichiarazione annuale IVA, richiesta per il solo illecito penale; dalla soglia minima dell'omissione, richiesta per il solo illecito penale; dal termine di riferimento per l'assunzione di rilevanza dell'omissione, fissato, per l'illecito amministrativo, al giorno sedici del mese successivo a quella di maturazione del debito mensile IVA, e coincidente, per l'illecito penale, con quello previsto per il versamento dell'acconto IVA relativo al periodo di imposta successivo.” (così Cass. 37424/13, cit.).

[25] Così Trib. Bologna, Sez. I, ord. 21 aprile 2015 (Giud. Cenni), in www.neldiritto.it, nonché in www.penalecontemporaneo.it, 18 maggio 2015, con nota di Caianiello, Ne bis in idem e illeciti tributari per omesso versamento dell'Iva: il rinvio della questione alla Corte costituzionale.

[26] Così Trib. Bergamo, 16 settembre 2015 (Giud. Bertoja), in www.neldiritto.it, nonché in www.penalecontemporaneo.it, 28 settembre 2015, con nota di Viganò, Ne bis in idem e omesso versamento dell'IVA: la parola alla Corte di giustizia.

[27] Cfr. Viganò, Doppio binario sanzionatorio e ne bis in idem: verso una diretta applicazione dell’art. 50 della Carta? (a margine della sentenza Grande Stevens della Corte EDU), cit.

[28] Tale precisazione è estremamente importante, come dimostra la recente ordinanza CGUE del 15 aprile 2015, Burzio (C-497/14), laddove la Corte si è dichiarata incompetente a definire una questione sollevata dal Tribunale di Torino dagli accenti analoghi a quella promossa dal Tribunale di Bergamo, seppur riferita all’art. 10-bis d. lgs. 74/2000, e pertanto attinente ad un contesto che non presenta alcun nesso con il diritto dell'Unione(§ 28). La sentenza è reperibile in www.neldiritto.it, nonché in www.penalecontemporaneo.it, 8 maggio 2015, con nota di Scoletta, Omesso versamento delle ritenute d’imposta e violazione del ne bis in idem: la Corte di Giustizia dichiara la propria incompetenza.

[29] Cfr. Viganò, Ne bis in idem e omesso versamento dell'IVA: la parola alla Corte di giustizia, cit.






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