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Testo del provvedimento



IL DELITTO DI TORTURA




Il delitto di tortura, tra spinte della giurisprudenza CEDU e prospettive de iure condendo


di

Marialaura REA

sommario: 1) Premessa; 2) L’inadeguatezza degli attuali strumenti di contrasto della tortura: il caso italiano; 3) la condanna della corte europea dei diritti dell’uomo; 4) L’esame del Progetto di Legge. Prospettive de jure condendo sull’istigazione e sull’immunità;  5) considerazioni conclusive.

 

1) Premessa.

Il 7 aprile 2015 la Corte edu (ric. n. 6884/11) ha condannato l’Italia per le violenze, qualificate come tortura, perpetrate in occasione del G8 di Genova del 2001; in particolare è stata condannata per non aver adempiuto all’obbligo positivo di dotarsi di una legge che incriminasse la tortura. Invero la Corte, sulla base delle ricostruzioni dei fatti operata dai giudici di merito, ha affermato che le violenze sono state compiute con finalità “punitiva, vendicativa e diretta all’umiliazione ed alla sofferenza fisica e mentale delle vittime”. Sicché questi atti sono stati qualificati quale “tortura” ai sensi dell’articolo 1 della Convenzione contro la tortura e le altre pene e trattamenti crudeli, inumani o degradanti.

Negli ultimi vent’anni molti progetti finalizzati ad introdurre  il reato di tortura nell’ordinamento italiano si sono susseguiti, ma, data la frammentazione dell’assetto parlamentare, sono tutti naufragati. La condanna all’Italia ha spinto però il legislatore ad impegnarsi attivamente per l’introduzione del reato di tortura. Pur tuttavia, come tutto l’iter legislativo esemplifica, non si può assumere un atteggiamento troppo fiducioso. Infatti, da alcuni dati acquisiti, si può disegnare un percorso sinusoidale: l’alternarsi di lunghi periodi di stallo a peridi di sollecita operosità, quale pare essere l’attuale [1]. Proprio per queste ragioni, attesa la situazione di grave inefficienza del sistema penale, è proficuo approfondire l’esame del testo soprattutto verificando la sua compatibilità con i principi desumibili dalla pronuncia di condanna della Corte edu.

Il progetto si compone di sette articoli, in particolare, l’articolo 1, introduce nel titolo XII (Delitti contro la persona), sez. III (Delitti contro la libertà morale), del codice penale, gli articoli 613-bis e 613-ter. Questo progetto ha originato opinioni contrastanti: mentre alcuni la definiscono legge “colma lacune”[2], poiché sopperirebbe solo all’assenza di una fattispecie, senza però garantire i diritti dell’uomo; altri, sebbene non la considerino perfetta, la preferiscono perché, oltre a ritenerla compatibile con la Convenzione Onu, sono consapevoli che al momento non ci siano le condizioni per ottenere un testo migliore. Questi ultimi ritengono che non si può prescindere dal dato che in più occasioni il dovere del pubblico ministero di esercitare l’azione penale ha perso di effettività laddove, per la mancanza di una fattispecie penale sulla tortura, si è incardinato un giudizio di responsabilità penale con la formulazione di un’imputazione minore, quanto ad offesa, rispetto alla complessità e alla gravità degli accadimenti. Si è giunti in passato a giudizi di condanna che hanno assunto solo un valore morale e simbolico, così disattendendo non solamente la funzione preventiva (generale-speciale) della pena, ma soprattutto ledendo gravemente la dignità e l’integrità della  persona umana, sottoposta ad intenzionali violenze di un’intensità crudele ed inumana.

 

2) L’inadeguatezza degli attuali strumenti di contrasto alla tortura: il caso italiano.

Tutta l’inadeguatezza del sistema penale italiano è stata, purtroppo, constatata in occasione dei noti fatti che avvenivano nel corso del G8 di Genova nel 2001, senza dimenticare i fatti similari del marzo di Napoli 2001. Il  carcere di Bolzaneto e la scuola Diaz-Pertini erano teatro, nei giorni tra il 20 e il 22 luglio del 2001, di episodi qualificabili come tortura (sebbene mancasse anche all’epoca degli accadimenti una fattispecie tipica), perpetrati da alcuni agenti delle forze dell’ordine in danno di trecento manifestanti. Gli orrori commessi sono ben descritti nelle pagine giudiziarie, dalle quali emerge anche la  quasi certezza di impunità con la quale agivano gli esecutori materiali[3]. Infatti, la risposta sanzionatoria, per i tredici condannati, è stata tutto sommato assai lieve e per nulla proporzionale alla gravità dei fatti; al massimo le pene, poi cadute in prescrizione, sono state comprese fra cinque mesi e cinque anni di reclusione, con l’applicazione dei benefici di legge o, comunque, del provvedimento di indulto di cui alla L. 241/2006.

Anche su un altro fronte, quello internazionale, si avvertiva la necessità dell’introduzione del reato di tortura[4]. Il caso, che ha riguardato da vicino l’Italia, è quello di Nasr Osama Mostafà Hassan, in seguito detto Abu Omar, che era coinvolto nella pratica, purtroppo utilizzata di frequente, dell’extraordinary renditions. Le extraordinary renditions, (catture straordinarie basate sulla “logica del tutto concesso”), erano iniziate dal Governo Bush come arma di prevenzione e repressione agli attacchi terroristici, a seguito degli avvenimenti dell’11 settembre del 2001. Il loro scopo era quello di catturare uomini sospettati di terrorismo, per tradurli in altri territori, poco garantisti e a bassa democraticità, al fine di estorcere una confessione, attraverso la sottoposizione ad atti gravemente lesivi dei diritti umani fondamentali (“walling”, “waterboarding”, “stress position”, “wall standing”)[5]. Almeno 54 Stati collaboravano alla pratica delle extraordinary renditions, ma il caso di Abu Omar rimane esemplificativo delle stesse, poiché si possiedono numerose intercettazioni che permettono di ricostruire, con dovizia di particolari, tutti gli spostamenti dei responsabili compiuti dal 17 febbraio 2003. L’accusa addebitata agli imputati, agenti della CIA e del SISMI, era solamente quella di sequestro di persona aggravato (ex art. 605 c.p.) che, a detta dei più, non era idonea a ricomprendere la complessità della vicenda criminosa (iniziata con il sequestro, poi proseguita con una serie di illeciti quali la segregazione, la sottoposizione a trattamenti inumani e degradanti e la tortura)[6]. Eppure nessuna altra imputazione sarebbe stata rispettosa del principio di legalità, sebbene, per alcuni, non si potesse definire la condanna giusta. 

Infatti, il principio di legalità permea l’intero sistema ordinamentale nei suoi diversi livelli: l’articolo 25, 2 co. Cost.: “ Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”;  l’articolo 1 del codice penale: “Nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite” e l’articolo 2, co.1 del codice penale: “ Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato”; l’articolo 7 della CEDU: “Nessuno può essere condannato per una azione o una omissione che, al momento in cui è stata commessa, non costituiva reato secondo il diritto interno o internazionale. Parimenti, non può essere inflitta una pena più grave di quella applicabile al momento in cui il reato è stato commesso”. Il principio di legalità è fondamento di ogni società democratica e vive nella dinamicità dell’interpretazione giurisprudenziale, la quale però non può spingersi, soprattutto nel campo del diritto penale, ove la persona umana non può mai essere strumentalizzata, a varcare la “linea di rottura” con il dato positivo e giungere così ad una funzione integrativa o creativa della fattispecie penale. Si deve quindi osservare come la scelta giudiziale di condannare gli imputati ex 605 c.p, sebbene possa essere percepita quale irrisoria rispetto ai fatti, fosse l’unica strada giudiziale percorribile.

Il sistema penale italiano era chiaramente inadeguato a prestare una congrua tutela. L’atmosfera inoltre era resa maggiormente pesante da un contrasto tra l’esistenza di un diritto convenzionale che stigmatizza la tortura e l’assenza, nel diritto interno, di una norma incriminatrice.

Le norme internazionali a cui l’Italia aveva prestato il suo consenso erano infatti plurime: l’art 5 della Dichiarazione dei Diritti Universali dell’Uomo del 10 dicembre 1948; l’art.7 del Patto dei diritti civili e politici del 16 dicembre 1966, ratificato dall’Italia il 15 settembre 1978; la Convenzione contro la tortura e gli altri trattamenti crudeli, inumani o degradanti del 10 dicembre 1984, entrata in vigore il 26 giugno 1989 e ratificata dall’Italia 12 gennaio 1989; i Principi di base dell’ONU sull’uso della forza e delle armi da fuoco da parte dei funzionari delle forze dell’ordine; le Osservazioni del Comitato di diritti umani delle Nazioni Unite; le Azioni del Comitato delle Nazioni Unite contro la tortura.

Infatti,  l’Italia  e la Germania sono gli unici Stati europei privi di una legge sul reato di tortura, ma in Germania il divieto dell’uso di tortura discende oltre che dall’adesione alle convenzioni internazionali, dalla Costituzione e da altre leggi ordinarie (in particolare, dall’art 1 della Legge fondamentale – Grundgesetz - che statuisce l’inviolabilità della dignità umana e dall’art 104 della stessa, secondo la quale le persone arrestate non possono essere sottoposte né a maltrattamenti morali, né a maltrattamenti fisici). Mentre gli altri Stati come la Francia (che incrimina la tortura e gli atti barbarie agli artt. 221,1 e 222,6,3 del codice penale), il Regno Unito (che penalizza la tortura agli artt. 134 e 135 del Criminal Justice Act 1988) e la Spagna (che sancisce il divieto di tortura sia nella Costituzione all’art. 15 sia nel codice penale agli artt. 173-177) condannano come tortura  tutti quegli atti compiuti da un’autorità pubblica che, abusando dei suoi poteri, e al fine di ottenere una confessione o un’informazione, sottopongano una persona a sofferenze fisiche e psichiche di acuta intensità[7].

 

3) La condanna della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo[8].

L’impegno dell’organo legislativo alla creazione di una apposita figura criminosa giunge ad un risultato diviene più pressante a seguito della condanna della Corte edu all’Italia per le violenze perpetrate in occasione delle manifestazioni, di cui prima si è discorso, del G8 di Genova del 2001. Il caso di  specie deciso a Strasburgo ha riguardato un uomo, Arnaldo Cestaro, sessantaduenne all'epoca dei fatti, rimasto gravemente ferito durante l'irruzione della polizia nella scuola Diaz. Le violenze sono qualificate dalla Corte come tortura considerando, in modo specifico, la relativa durata, gli effetti fisici o psicologici arrecati sulla vittima, la preordinazione, lo scopo e il contesto in cui esse sono perpetrate.

La condanna all’Italia arriva da più fronti.

Innanzitutto per la violazione materiale dell’art. 3 della Convenzione.

Tenuto conto del carattere sistematico delle violenze di cui sono stati oggetto gli occupanti della scuola Diaz-Pertini, la Corte ritiene accertate sia l’aggressione fisica che quella verbale così come le conseguenze riportate dal ricorrente. Ma ciò non basta al fine di qualificare le condotte quali atti di tortura; è necessario che sia dimostrata l’esistenza di ulteriori elementi, ricavati dalle plurime pronunce della Corte, quali la volontà deliberata di cagionare gravi offese, soprattutto, al fine di ottenere informazioni dalla vittima, di punirla o intimidirla.

La Corte considera che, come emerge dalla ricostruzione dei fatti operata dai giudici di merito, si può certamente affermare che le violenze siano state compiute con finalità “punitiva, vendicativa e diretta all’umiliazione ed alla sofferenza fisica e mentale delle vittime”. Ragion per cui questi atti sono qualificabili come “tortura” ai sensi dell’articolo 1 della Convenzione contro la tortura e le altre pene e trattamenti crudeli, inumani o degradanti. La qualifica di tortura è corroborata anche dall’assenza di qualsiasi nesso di causalità tra la condotta del ricorrente, che non aveva opposto resistenza (deduzione ricavabile dalla sua posizione distesa), e l’uso della forza da parte degli agenti di polizia. Le condotte violente furono, infatti, del tutto sproporzionate, per non dire gratuite nei confronti dei manifestanti; il che vuol dire che i poliziotti, in quell'occasione, disdegnarono i valori delle società democratiche.

La condanna dell’Italia arriva anche per la violazione strutturale dell’art. 3 della Convenzione.

Lo Stato ha il dovere generale imposto dall’art. 1 della Convenzione di “riconoscere a ogni persona sottoposta alla [sua] giurisdizione i diritti e le libertà definiti [...] [nella] Convenzione”, ovvero che vi sia un’inchiesta ufficiale effettiva. Ciò comporta la necessità che l’inchiesta porti all’identificazione e alla punizione dei responsabili, altrimenti si assicura l’impunità per i responsabili medesimi.

La Corte non si è limitata a criticare le carenze del nostro sistema, ma ha anche individuato alcuni elementi per un sistema penale efficiente: l’inchiesta deve essere avviata e condotta con celerità; la pena irrogata deve essere tale da preservare l’effetto dissuasivo (prevenzione generale-speciale); l’azione penale non deve estinguersi per effetto della prescrizione, dell’amnistia e della grazia. A tutto ciò è preliminare la promulgazione di una legge che punisca le pratiche contrarie all’art. 3 della Convenzione, così da riaffermare l’importanza dei valori propri delle società democratiche in esso sanciti, non suscettibili di sanzione alcuna.

È fatto notorio che la legislazione penale italiana si rileva del tutto inadeguata rispetto all’esigenza di sanzionare gli atti di tortura in questione e, al tempo stesso, è priva dell’effetto dissuasivo necessario per prevenire altre violazioni simili in futuro. Sicché la Corte condanna l’Italia, valutando due profili problematici: a) la mancata identificazione degli autori materiali dei maltrattamenti; b)  prescrizione delle pene e indulto parziale delle pene (di maggiore interesse per il prosieguo dell’analisi).

a) I poliziotti, autori materiali delle condotte violente, non furono mai identificati sia per la difficoltà oggettiva di procedere alle indagini sia per la mancata collaborazione della polizia nel corso delle indagini. La Corte condanna l’Italia su questo punto, rammentandole di aver già dichiarato la violazione dell’art. 3 della Convenzione ove non sia stata possibile l’identificazione dei membri delle forze dell’ordine. A tal fine sarebbe stato necessario, per mantenere l’ordine pubblico e l’anonimato, ma al contempo preservare la possibilità di identificazione dei responsabili,  l’adozione di segni distintivi, quali un numero di matricola.

b) Tutte le accuse mosse nei confronti degli imputati (delitti di calunnia, di abuso di ufficio, di lesioni semplici nonché di lesioni gravi) sono state dichiarate prescritte. Sono state pronunciate soltanto delle condanne per falso ideologico e per porto abusivo di armi da guerra, ma, si noti bene, nessuno degli imputati è stato condannato per i maltrattamenti perpetrati nella scuola Diaz-Pertini. Per di più, in applicazione della legge n. 241 del 29 luglio 2006, che stabiliva le condizioni da soddisfare per ottenere l'indulto, le pene sono state ridotte. Questa situazione di impunità è il risultato, secondo il giudice europeo, non di una lentezza della macchina giudiziaria, che ha dovuto far fronte ad ostacoli probatori, e nemmeno alla mancata constatazione della gravità dei fatti, ma è  la conseguenza inevitabile del sistema penale italiano che, fino ad ora, si è dimostrato inadeguato a far fronte all’esigenza di sanzionare gli atti di tortura.

 

4) L’esame del Progetto di Legge. Prospettive de jure condendo sull’istigazione e sull’immunità.

Passando all’analisi del proposta di legge si evidenzia che la soluzione adottata è quella di inserire nel codice penale gli artt. 613-bis e 613-ter, rubricati rispettivamente “Tortura” e “Istigazione del pubblico ufficiale a commettere tortura”. Le disposizioni da introdurre presentano profili giuridici interessanti che permettono spunti di riflessione anche riguardo alla parte generale del codice penale.

L’art 613-bis primo comma configura la tortura come un reato comune (“chiunque”), anziché come un reato proprio del pubblico ufficiale, caratterizzato dal dolo e dalla descrizione delle modalità della condotta (“violenze o minacce gravi, ovvero mediante trattamenti inumani e degradanti la dignità umana”) che produce volontariamente un evento (“gravi sofferenze fisiche e psichiche”) nei confronti di una vittima che sia già privata della libertà personale (sequestro ex art.605 c.p.) o sia sottoposta ad un rapporto di subordinazione qualificato (“affidata alla custodia, autorità,  potestà, assistenza” ) o, in via residuale, di fatto (“condizione di minorata difesa”).

In tutte le precedenti redazioni del testo del disegno di Legge si è configurato il reato di tortura come reato proprio, identificando il soggetto attivo nel pubblico ufficiale o nell’incaricato di un pubblico servizio. Nel disegno attuale il reato di tortura è delineato come un reato comune, ma contro tale previsione muoverebbero diverse ragioni sia di ordine storico - la tortura si è affermata dal XVI sec. come inflizione deliberata ma legittima dei funzionari pubblici -, sia di ordine normativo - la definizione di tortura fatta propria dall’art. 1 della Convenzione ONU del 1984,  richiede che l’autore della condotta sia “un funzionario pubblico o [...] qualsiasi altra persona che agisca a titolo ufficiale, o sotto sua istigazione, oppure con il suo consenso espresso o tacito”[9]. Coloro che dubitano della scelta di qualificare la tortura come reato comune sostengono che in tal modo si giungerebbe ad equiparare la gravità del fatto commesso da un quisque de populo e da un agente di polizia, mentre è invece evidente la maggiore responsabilità dei soggetti investiti di munus publicum. Fondamentalmente ingiusta appare la previsione di un eguale trattamento punitivo, perché nel caso del pubblico ufficiale sono offesi ulteriori beni giuridici quali, primo tra tutti, la fiducia dei cittadini nelle forze dell’ordine e nelle istituzioni.

È anche vero, d'altronde, che permane nel caso di condotta del p.u. l'aggravante di cui al n.11 dell'art.61 c.p., come pure la constatazione che non necessariamente atti di tortura sono addebitabili solo al p.u.

Riguardo alle modalità della condotta, nella stesura dell’articolo sono considerate del tutto omogenee, e parificate per offensività, le “violenze gravi”, le “minacce gravi”, i “trattamenti inumani o degradanti” la dignità umana. Questo inciso della disposizione crea particolare confusione, oltre a renderla vaga e quindi non rispettosa del principio di tipicità (art. 25, co.2 Cost.). Infatti, le precedenti formulazioni distinguevano sulla scorta di un climax crescente di disvalore, tre macro-aree: trattamenti inumani (individuati perlopiù in elementi di natura fortemente emotiva quali l’umiliazione della vittima), trattamenti degradanti (consistenti nella sofferenza fisica), tortura (imperniata sugli elementi della rilevante gravità delle sofferenze subite dalla vittima).

In relazione al soggetto passivo, la vittima può essere individuata solo laddove preesista una condizione di subordinazione: “privazione della libertà personale; persona affidata alla cura, alla custodia, all’autorità, alla potestà o all’assistenza del soggetto agente; una persona che si trovi in una condizione di minorata difesa”. Anche in questo punto il progetto sembra criticabile, perché amplia l’ambito applicativo della norma, sovrapponendo l’ambito proprio della tortura con quello dell’art. 572 c.p. Ma al contempo restringe l’ambito della fattispecie oggettiva, prevedendo la pregressa “condizione minoritaria”: al riguardo, per dubitare dell'opportunità di tale precondizione contenuta nella fattispecie, si osservi che un’interpretazione restrittiva di tale nozione, avrebbe  portato a non ricomprendere nella portata applicativa della fattispecie i fatti del G8 di Genova 2001, perché le vittime non si trovavano, prima delle gravi ed acute violenze, in uno stato, anche di fatto, di limitazione della libertà o minoritario quanto a difesa; questo almeno se si valorizza l’ingresso volontario nella scuola da parte dei manifestanti[10].

In relazione all’elemento soggettivo manca l’elemento del dolo intenzionale che da sempre è stato utilizzato per descrivere la fattispecie, oltre a circoscrivere la condotta, permettendo di distinguerla rispetto ai fatti sussumibili quali lesioni, percosse, ingiuria, minaccia o violenza privata. Ove prevedesse il dolo intenzionale, certamente la fattispecie sarebbe più aderente alle concrete modalità di realizzazione del reato di tortura, come tradizionalmente intesa. Nei commi successivi si prevedono delle specifiche circostanze aggravanti. [11]

L’articolo 613-ter del Progetto punisce l’istigazione a commettere tortura, da parte del pubblico ufficiale o dell’incaricato di un pubblico servizio (reato proprio), sempre nei confronti di un altro pubblico ufficiale o incaricato di un pubblico servizio. Tale disposizione presenta un profilo di notevole interesse rispetto all’interpretazione dell’articolo 115 c.p. quantomeno prevalente prima di tale disegno di legge.

Invero l’articolo 115 c.p. contempla quello che è convenzionalmente definito “concorso morale di persone” che si manifesta in un contributo del partecipe, sotto forma di impulso psicologico, ad un reato materialmente commesso da altri. Al concorso morale si riferisce la complicità del comando, consistente nell’imporre ad altri un’azione contraria alla legge. Fra i modi di concorso morale si è soliti ricomprendere anche il consiglio, consistente nel suggerimento dato un altro, affinché faccia od ometta un’azione proibita o comandata dalla legge. Non potrebbe essere considerata correità la semplice scienza della commissione di una fattispecie incriminata[12].

In particolare si deve porre l’attenzione sul terzo comma dell’art.115, e confrontarlo con il 613 ter, nella parte in cui dispone “qualora la istigazione non sia stata accolta, e si sia trattato d’istigazione ad un delitto, l’istigatore può essere sottoposto a misura di sicurezza”. L’interpretazione prevalente, in tema di concorso morale, è quella per cui l’istigatore risponderà di concorso, mancando ogni differenziazione tipologica, al pari dell’esecutore materiale, solo ove il reato, oggetto di istigazione, giunga a consumazione. Il progetto dell’articolo 613-ter apparentemente innovando sul punto, sembra avallare però l’altra ipotesi interpretativa finora minoritaria: l’istigatore risponderebbe del reato non per aver posto in essere un antecedente causale, ma per aver tenuto una condotta, già di per sé rispondente al modello legale, quindi tipica, anche quando abbia solo rinsaldato l’altrui proposito criminoso. La logica del legislatore è evidentemente volta ad intensificare la tutela penale, prevenendo commissione di atti di tortura (una conferma è ricavata dalla lettura dell’art. 3 del Progetto di Legge che modifica l’articolo 157 c.p. ed inserisce il reato di tortura tra i reati per i quali sono raddoppiati i termini di prescrizione). A tal fine, anticipa la soglia di punibilità, considerando rilevante penalmente l’istigazione del correo (fin qui non appaiono esserci novità rispetto all’interpretazione tradizionale del 115 c.p.), e punendolo anche laddove il consiglio non sia stato accolto da colui che si sarebbe stato qualificato come esecutore materiale (proprio in tal punto si avrebbe l’elemento di novità). Così operando, si intensifica la finalità di prevenzione (general-speciale), ma al contempo si rischia di strumentalizzare la persona umana, poiché nell’istigazione non accolta manca l’offesa ad un bene giuridico che è (per orientamento consolidato) oggetto della protezione normativa e dell’aggressione che si realizza mediante il compimento del fatto tipico (cosiddetta funzione ideologica del bene giuridico)[13]. In disparte si pone anche l'ulteriore dubbio in ordine all'aggiramento del principio di materialità del reato.

L’articolo 2 del disegno di Legge interviene poi sull’articolo 191 del codice di procedura penale, aggiungendovi il comma 2-bis, per cui le dichiarazioni ottenute tramite la tortura non sono utilizzabili nel dibattimento. La formulazione di questo articolo, oltre a confermare il principio dell'utilizzabilità dei soli mezzi di prova acquisiti legittimamente, sembra anche coerente con la regola, ricavabile sia dall’art. 112, co. 6 Cost, sia dall’art. 498 c.p.p., secondo la quale la formazione della prova deve avvenire in contraddittorio tra le parti, salvo il caso di avvenuto consenso dell’imputato o per accertata impossibilità di natura oggettiva o per effetto di comprovata condotta illecita.

L’articolo 5 del Progetto di Legge dispone l’impossibilità di godere dell’immunità giurisdizionale per gli stranieri sottoposti a procedimento penale o condannati per il reato di tortura in altro Stato o da corti internazionali.

Su questa disposizione conviene soffermarsi avendo essa  un profilo molto interessante, soprattutto se letta alla luce di un vivace conflitto che ha animato la Corte di Cassazione, in tema di immunità. Innanzitutto, chi gode dell’immunità dalla giurisdizione limita il potere punitivo dello Stato territoriale. Infatti l’immunità crea una diversità di trattamento tra i destinatari del comando, che è giustificata in virtù di una speciale qualifica soggettiva propria del soggetto immune. La controversia in giurisprudenza si è originata non tanto sull’immunità diplomatica, riconosciuta, oltre che in specifiche convenzioni[14], anche dalla fonte consuetudinaria, ma sull’immunità funzionale, ossia quella propria degli organi di Stati stranieri.

Gli organi di Stati stranieri, categoria incerta quanto all’esatta ampiezza, sebbene alcuni indizi siano ricavabili dalla comparazione con il Progetto di Codificazione del 2001 sulla responsabilità degli Stati[15], sono coloro che si rendono, molto spesso, autori di condotte vietate penalmente anche in territori stranieri. Bisogna, però, distinguere quando gli atti tipici siano compiuti nel rispetto di un concreto principio di proporzionalità, al fine di adempiere gli atti propri della funzione, così che agli svantaggi arrecati al privato corrispondano vantaggi in punto di riaffermazione della sovranità statale, da quando invece gli atti tipici eccedano i limiti previsti dalla legge. Questa seconda ipotesi si verifica quando gli organi compiano atti gravemente lesivi dei diritti fondamentali dell’uomo (tra cui, senza alcun dubbio va ricompreso  il reato di tortura); ed in questo caso viene in gioco il dilemma su quale dei due valori  debba prevalere:  se la logica immunitaria, con la quale si afferma la sovranità dello Stato, o viceversa l’esercizio del diritto di azione ad una giustizia effettiva per colui che sia stato vittima di atti inumani e atroci.

La Corte di Cassazione, sez. I, nel caso detto Lozano[16], riteneva che l’immunità funzionale derivasse da un principio di fonte consuetudinaria, recepito nell’ordinamento italiano ex art. 10 Cost., così da affermarsi in senso ampio e limitando in egual misura il diritto di azione della vittima. Diversamente la Corte di Cassazione, sez. IV, a distanza di solo quattro anni dalla prima pronuncia, pronunciandosi in occasione del caso detto Abu Omar[17], ha negato l'esistenza di una norma consuetudinaria sull’immunità funzionale.

Ritornando all’esame del Progetto di Legge, e atteso quanto detto sull’immunità funzionale, la modifica testuale dell’articolo 5, che prima si riferiva alla sola immunità, mentre ora è generica, lascerebbe presumere un riconoscimento positivo all’immunità funzionale che però non può operare quando gli atti siano gravemente lesivi dei diritti fondamentali dell’uomo. Il legislatore, così operando, ha quindi scelto di dare prevalenza all’accertamento della responsabilità penale il che, nell’affermare il diritto di azione quale principio fondamentale, lascia presupporre l’adesione ad una struttura gerarchica dei valori, al cui vertice sono poste le norme di jus cogens - o perché di rango superiore o perché dotate di una particolare forza di resistenza - e solo ad un gradino inferiore quelle norme, quale quella immunitaria, che tutelano la sovranità dello Stato.

Ad una tradizionale logica Stato-centrica si sostituisce allora una scelta  più incline alla valorizzazione la persona umana, ossia umano-centrica[18].

 

5) Considerazioni conclusive.

Prescindendo dalle brevi critiche rassegnate  alle formulazioni ed alle opzioni prescelte  dal testo di Legge, si deve valutare se l’attuale formulazione del progetto sia compatibile con le direttive della pronuncia della Corte edu, e in ultima analisi con gli obblighi internazionali il cui inadempimento c quest'ultima ha contestato all'Italia.

Dapprima bisogna infatti ricordare che finora l’Italia ha disatteso l’obbligo di prevedere una fattispecie che contempli il reato di tortura, giustificando la sua negligenza con l’affermare che in Italia “la tortura non esiste perché è una pratica lontana dalla nostra mentalità” e che comunque “alcune sezioni del codice penale puniscono severamente tale comportamento, anche se il termine tortura non è incluso nello stesso”[19]. Ma abbiamo avuto modo di discorrere sulle insufficienze giudiziarie che discendevano da tali affermazioni. Sicché non può che essere apprezzato l’impegno del legislatore alla promulgazione di una legge sulla tortura, che però si è intensificato solo a seguito delle condanna della Corte edu. Pur tuttavia, molti sono gli insoddisfatti, definiti i “realisti”, poichè non apprezzano il testo della legge: in particolare si è osservato che sarebbe solo una legge  “riempi lacune”[20] e come tale non inidonea a tutelare adeguatamente i diritti umani.

Sulla scia di tale affermazioni si possono fare ulteriori  osservazioni.

 Nel reato di tortura il bene offeso, in via primaria, oltre alla dignità, è  quello della libertà personale: non tanto inteso come coartazione della libertà morale, ma piuttosto riferito all’incolumità individuale (infatti sicuramente un elemento che distingue la tortura è l’intensità della sofferenza cagionata alla vittima per raggiungere uno scopo). Plurimi sono i riconoscimenti di tutela del bene offeso con gli atti di tortura nella Carta fondamentale: l’articolo 2, che  tutela la dignità dell’uomo in tutte le sue espressioni; l’articolo 13, che garantisce l’inviolabilità della libertà personale, così anche l’integrità fisica e morale della persona umana; l’articolo 32, il quale tutela il bene salute come “valore primario” dell’ordinamento, che comprende non solo molteplici situazioni soggettive, ma rileva anche nella sua dimensione di “interesse della collettività. Per queste ragioni appare coerente  l’inserimento degli artt. 613-bis e 613-ter nel titolo XII del codice penale intitolato “Delitti contro la persona”. Dunque agganci Costituzionali che coprano la suddetta fattispecie ci sono e sono plurimi, il che dimostra che, contrariamente alle giustificazioni storicamente date alla mancanza di siffatta previsione, era fondata la critica internazionale che segnalava una lacuna del sistema penale italiano.

In secondo luogo è innegabile che il progetto di Legge lasci un senso di insoddisfazione, perché non solo la formulazione del reato comune (al posto del un reato proprio) e l’ampiezza del testo creano gravi problemi nell’accertamento dei fatti, potendo la condanna essere pronunciata solo ove sia raggiunta la prova rispetto ad una fattispecie comunque a condotta vincolata; ma anche perché il reato di tortura non dovrebbe essere suscettibile di eccezioni, siccome offende i valori su cui si fondano le moderne società democratiche. In tal senso è del tutto insufficiente la mera previsione del raddoppio dei termini di prescrizione, con l’inserimento della tortura nella previsione dell’art. 157 c.p.p. Proprio alla luce della condanna inflitta all'Italia il legislatore avrebbe dovuto prevedere espressamente, per non giungere alle stesse conseguenze del caso Cestaro, rafforzamenti alla deterrenza della fattispecie, come specifiche ipotesi interdittive, e, eventualmente, responsabilità omissive improprie a carico dei superiori degli autori del reato.

Solo in tal modo si sarebbe garantita l’inflizione di una pena proporzionata al disvalore del fatto e destinata a trovare effettivamente applicazione, esercitando un reale effetto deterrente sia sulla generalità sia sul singolo. E così il legislatore italiano avrebbe, finalmente, aderito tout court ad una visione individualista antropo-centrica, ripudiando ogni bilanciamento con i vecchi principi più legati ad una concezione Stato-centrica.

 

 



[1] L’attuale disegno è stato presentato il 19 giugno 2013; annunciato nella seduta n. 46 del 20 giugno 2013. L’esame alla commissione giustizia della camera è cominciato il 6 maggio 2014 e si è concluso il 19 marzo 2015.  Il 23 marzo 2015 si è tenuta la discussione generale alla camera con il voto degli emendamenti.  Le ultime modifiche parlamentari sono state apportate in data 5 e 9 marzo 2015; mentre il 14 aprile 2015, nella seduta pom. 429,  il disegno è stato assegnato all’esame della seconda Commissione  permanente (Gisutizia).

[2] V. Angnoletto, L.Guadagnucci, L’eclissi della democrazia. Le verità nascoste sul G8 di Genova. Serie Bianca Feltrinelli.

[3]F. Cassiba,  Violato il divieto di Tortora: condannata l’Italia per i fatti della scuola “Diaz-Pertini”, in Penale Contemporaneo.

[4] C. eur.dir. Uomo, Grande Camera, El Masri c Macedonia, sent. 13 dicembre 2012 (ric. N. 39630/09). E’ il primo caso di condanna di uno Stato del Consiglio d’Europa per la pratica delle extraordinary rentions, per violazione degli artt. 3 e 5 della Convenzione sotto il profilo sia sostanziale sia procedurale, nonché degli artt. 8 e 13 Cedu.  Vedi anche F.Viganò, Prima condanna della Corte di Strasburgo in un caso di extraordinary rendition, in Penale contemporaneo, 14 dicembre 2012.

[5] Napoletano, Extraordinary renditions e detenzioni segrete alla luce degli strumenti di tutela dei diritti umani in Europa, in Diritti umani ed internazionale, 2/2007, p.412; Meloni, Extraordinary renditions della Cia in Europa: il punto di vista della Corte europea dei diritti dell’uomo, in Penale Contemporaneo.

[6] M.Frulli, Immunità e crimini internazionali. L’esercizio della giurisdizione penale e civile nei confronti degli organi statali sospettati di gravi crimini internazionali, 2007, p.129; Gaeta, Extraordinary renditions e immunità dalla giurisdizione degli Stati esteri: il caso Abu Omar, in Rivista di diritto internazionale 1/2006.

[7] Lavori preparatori della Camera dei Deputati, Il reato di tortura nei principali ordinamenti europei, note introduttive sintetiche n.11.

[8] C. eur.dir.Uomo, IV sez., sent. 7 aprile 2015, Cestaro c. Italia, ric. n. 6884/11.

[9] A. Colella, La repressione penale della tortura: riflessioni de jure condendo, in Penale contemporaneo, 22 luglio 2014.

[10] A.Colella, C’è un giudice a Strasburgo, in Riv. it. dir. e proc. pen., fasc.4, 2009, pag. 1801

[11] La pena fissata da tre a dieci anni, ove il reato sia commesso da un pubblico ufficiale o da un incaricato di un pubblico servizio nell’esercizio delle sue funzioni,  è fissata da cinque a dodici anni. Ulteriori circostanze aggravanti si pongono in relazione all’evento cagionato: se derivano lesioni personali, le pene sono aumentate; se ne deriva una personale grave, la pena è aumentata di un terzo; se invece è gravissima è aumentata della metà; se si cagiona la morta non voluta (reato aggravato dall’evento), la pena sarà di anni trenta, mentre qualora la morte sia stata voluta la pena è dell’ergastolo.

[12]L.Violante, Istigazione, (la voce), in Enc. del dir, XXII, 1972:” Superata la tradizionale dicotomia istigazione- determinazione, può definirsi la prima come comportamento diretto a far sorgere in altri un proposito giudicato sfavorevolmente dall'ordinamento o a rafforzare il proposito criminoso che altri aveva o ad apportare delle varianti al preesistente proposito. Si tratta di un concetto di genere che rappresenta una condotta prevalentemente descritta senza particolari modalità, con esclusivo riferimento al suo significato di induzione; peraltro, come si è visto, non mancano tipicizzazioni di note interne che ne fanno a volte un comportamento a struttura vincolata Un comportamento meramente negativo, il silenzio ad esempio, può avere un significato istigatorio nella misura in cui, pur prescindendo dalla problematica tipica dell'omissione, che sarebbe qui chiamata in causa senza ragioni, acquisisce un tipico significato di rafforzamento o di induzione. Sempre nell'àmbito della struttura obiettiva delle fattispecie di istigazione assume a volte rilievo decisivo l'accoglimento del proposito: nelle ipotesi di partecipazione atipica e istigazione infruttuosa, ad esempio, l'accoglimento dell'istigazione è un momento fondamentale in quanto determina nel primo caso la possibilità di imputare all'istigatore le conseguenze dell'azione tipica commessa dall'istigato e nell'altro la comminabilità per entrambi della misura di sicurezza. Non si tratta, come è facile constatare, della semplice ricezione della proposta criminosa, ma del raggiungimento parziale della finalità dell'istigazione; sotto il profilo obiettivo è l'acquisizione da parte dell'istigato del proposito criminoso o delle varianti, se il proposito era preesistente, o di un rafforzamento nella determinazione volitiva, quando l'istigatore non ha apportato alcuna variante al piano criminoso preesistente”.

[13] C.Fiore S.Fiore, Diritto penale. Parte generale, Utet, 2008, p.153; F. Mantovani, Diritto penale. Parte generale, Cedam, 2013.

[14] Convenzione di Vienna sulle relazioni diplomatiche firmate il 18 aprile 1963.

[15] Breve percorso storico di Palchetti, Progetto di codificazione del 2001 sulla responsabilità degli Stati, lezione 9 novembre 2009

[16] Corte di Cassazione 24 luglio 2008, n. 31171; The Lozano case, in Journal of International criminal Justice, 2008, p.1077ss.

[17] Corte di Cassazione, sez. V, 19 settembre 2012; Corte di Cassazione, sez. I, 16 febbraio 2014 in recepimento della sentenza della Corte Costituzionale n.24 del 2014

[18] La problematica è correttamente affermata da un recente studio compiuto da R.Pisillo Mazzeschi, Organi degli Stati stranieri (immunità degli), in Annali VII 2014 :”[..] si pone oggi con grande evidenza il problema del rapporto fra le norme internazionali che stabiliscono tali immunità, che fanno parte del diritto internazionale “tradizionale” e tendono a proteggere l'ordine interstatale, ed altre norme internazionali, che fanno parte del “nuovo” diritto internazionale e tendono a proteggere la persona umana. Questo secondo gruppo di norme è contenuto soprattutto nei settori della tutela dei diritti umani, del diritto internazionale umanitario e del diritto internazionale penale. In realtà, tale problema è più vasto, perché investe non solo le immunità degli organi statali, ma le immunità internazionali. Comunque a noi interessa qui il problema in relazione alle immunità degli organi. In linea molto generale, conviene premettere che esiste un'antinomia potenziale, nel diritto internazionale contemporaneo, fra le norme sulle immunità degli organi e quelle che proteggono la persona umana; poiché se l'individuo-organo viola (o è accusato di aver violato) un diritto di una persona protetto da una norma internazionale, l'immunità dell'organo può impedire all'individuo vittima l'accesso alla giustizia [..]”.

[19] Le Osservazioni del CPT e le conseguenti repliche del del Governo italiano sono reperibili in lingua inglese all’indirizzo http://www.cpt.coe.int/en/states/ita.htm.

[20] V. Angnoletto, L.Guadagnucci, L’eclissi della democrazia. Le verità nascoste sul G8 di Genova. Serie Bianca Feltrinelli.






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