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Articolo di Dottrina



TAR LOMBARDIA, MILANO, SEZ. III, N. 1781 DEL 22.7.2015





Tar Lombardia, Milano, sez. III, n. 1781 del 22.7.2015

I. La notificazione per pubblici proclami, effettuata tramite pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale nonché mediante deposito presso la casa comunale, è idonea a raggiungere la scopo di costituire presunzione legale di conoscenza dell'atto, ai sensi dell'art. 150 c.p.c., recando il riferimento alla procedura oggetto del giudizio ed essendo indicati analiticamente tutti gli atti impugnati con i ricorsi (identificati tramite numero di ruolo), il Tribunale presso cui pendono i giudizi, la data dell'udienza di merito, nonché l'elenco nominativo di tutti i soggetti controinteressati, ovvero i concorrenti collocati in graduatoria.
II. Il motivo di gravame,relativoalla violazione del principio dell'anonimato, asseritamente compromesso da un cattivo reimbustamento delle prove scritte, posto in essere in esecuzione di una sentenza di annullamento del Consiglio di Stato,deve essere fatto valere attraverso il giudizio di ottemperanza innanzi allo stesso Consiglio di Stato e non attraverso un nuovo giudizio di annullamento innanzi al Tar competente.
III. La linea di demarcazione tra azione di ottemperanza e azione impugnatoria passa attraverso l'individuazione della natura dei vizi dedotti, operazione particolarmente delicata nei casi in cui la funzione amministrativa sia improntata a discrezionalità, così che, in caso di reiterazione, in esito a giudicato di annullamento, di atti emanati nell'esercizio di una funzione connotata da discrezionalità, l'afflizione dell'attività da eventuali nuovi vizi dà luogo a violazione o a elusione del giudicato solo qualora l'atto ulteriore contenga una valutazione contrastante con le statuizioni in esso contenute, mentre, qualora i vizi ineriscano esclusivamente allo spazio valutativo rimesso dalla pronuncia di annullamento all'autorità amministrativa nel riesercizio della sua funzione, si configureranno vizi di legittimità affliggenti tale attività, denunziabili in via cognitoria-impugnatoria (Cons. Stato n. 2732/2015 cit.).
III. Ove il giudicato non inibisca l'esercizio dei tratti liberi dell'azione amministrativa (secondo la regola generale sancita adesso dall'art. 34, co. 2, primo periodo, del c.p.a.), non è neppure configurabile una situazione di inottemperanza, e dunque la necessità di attivare il giudizio di ottemperanza.
IV. Nelle gare ovvero nelle selezioni pubbliche l'atto di nomina della Commissione giudicatrice, al pari degli atti da questa compiuti nel corso del procedimento, non produce un effetto lesivo che implichi l'onere dell'impugnazione nel prescritto termine decadenziale, la quale va invece effettuata unitamente al provvedimento finale (di aggiudicazione, in caso di gara, ovvero di approvazione della graduatoria in caso di pubblico concorso).
V. L'art. 10, 3° comma,DPR 140/2008, applicabilerationetemporis ad un concorso per dirigente scolastico, delinea un sistema di individuazione dei candidati alla carica di presidente della commissione dal carattere marcatamente sussidiario, nell'ambito del quale la possibilità di nominare presidente un dirigente amministrativo, tecnico o scolastico (invece che professori universitari, magistrati amministrativi ocontabili, avvocati dello Stato o dirigenti generali) assume carattere subordinato e risulta possibile solo al ricorrere di stringenti presupposti.
VI. La legittimità della designazione quale presidente della commissione di un dirigente amministrativo, tecnico o scolastico non richiede necessariamente la previa rinuncia, oppure la generica carenza, di un numero sostanzialmente indefinito di candidati "naturali" (professori universitari, magistrati amministrativi o contabili, avvocati dello Stato o dirigenti generali), anche sel'amministrazione deve necessariamente dimostrare di avere previamente interpellato un numero adeguato di professionisti "di prima istanza" e, nonostante ciò, di essere stata impossibilitata alla relativa nomina per ragioni oggettive e solo in tal caso potrà legittimamenteprocedere alla nomina del Presidente scegliendolo tra i candidati di "seconda istanza",pena l'obliterazione della prima parte del disposto normativo.
VII. E' illegittimal'attività dell'Amministrazione quando dal decreto di nomina o in giudizio, non sia possibile accertare se il presidente nominato abbia i requisiti previsti dall'art. 10, comma 3 del DPR 140/2008per la "categoria residuale" di soggetti nominabili, ovvero una anzianità di servizio nella qualifica dirigenziale di almeno dieci anni.
VIII. La valutazione sulla sussistenza degli elementi caratterizzanti la figura non tipizzata di “esperti di organizzazioni pubbliche o private con competenze in campo organizzativo e gestionale”, ex art. comma 4 dell'art. 10 del DPR 140/2008,è rimessa alla discrezionalità dell'autorità designante.
Tuttavia la discrezionalità dell'Amministrazione nella valutazione delle competenze, ascrivibili alla figura di cui all'art. comma 4 dell'art. 10 del DPR 140/2008, dei candidati a componenti di commissione deve essere esplicitata attraverso una congrua e puntuale motivazione dell'atto di nomina.Potràastrattamente rinvenirsi la compatibilità tra la figura di dirigente scolastico e quella di esperto di organizzazioni pubbliche o private con competenze in campo organizzativo e gestionale, pur non potendo le due categorie sovrapporsi (non potrà affermarsi che un dirigente scolastico è necessariamente esperto di organizzazioni pubbliche o private con competenze in campo organizzativo e gestionale, ma ben potendo un dirigente scolastico essere anche un esperto del suddetto ambito).
VIII. La scelta della rinnovazione del segmento procedimentale, quale contenuto minimo dell'obbligo conformativo, è rimessa all'Amministrazione, tenutoconto che, nel caso di specie, si tratterebbe di procedere alla correzione per la terza volta degli stessi elaborati scritti e considerate le circostanze di fatto medio tempore determinatesi (accesso agli atti, diffusione degli elaborati, conservazione degli stessi).
IX. L'accoglimento del ricorso principale comporta l'accoglimento del ricorso per motivi aggiunti, ma non si estende all'annullamento dei contratti di lavoro in quanto fuoriescono dalla giurisdizione del giudice amministrativo.






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