Eccesso di potere giurisdizionale e giudizio di ottemperanza*

di Alessandro Auletta

Cass. S.U., 2 febbraio 2015, n. 1823

Processo amministrativo – Ricorso per Cassazione per motivi di giurisdizione – Eccesso di potere giurisdizionale – Giudizio di ottemperanza – Limiti.

1. Non è ravvisabile un eccesso di potere giurisdizionale - non venendo in questione i limiti esterni della giurisdizione ma solo il modo in cui questa è stata in concreto esercitata - nel fatto che il giudice amministrativo, nell'ambito di un giudizio di ottemperanza originariamente instaurato per denunciare la mancata esecuzione di una sentenza di annullamento della deliberazione di conferimento di un incarico giudiziario direttivo da parte del Consiglio superiore della Magistratura, abbia accolto un ricorso per motivi aggiunti proposto dall'interessato per far accertare che una nuova deliberazione, successivamente adottata dallo stesso Consiglio superiore della Magistratura, è elusiva dell'anzidetto giudicato. Neppure sono ravvisabili eccessi di potere giurisdizionale - vertendosi sempre solo sul modo in cui la giurisdizione è stata in concreto esercitata - nel fatto che, nel suindicato giudizio di ottemperanza, il giudice amministrativo non abbia individuato elementi significativi di novità nella rinnovata deliberazione del Consiglio superiore della Magistratura, riscontrando perciò in essa gli estremi dell'elusione del giudicato di annullamento della deliberazione precedente, e che abbia esercitato i conseguenti poteri sostitutivi, mediante designazione di un commissario ad acta (in fattispecie anteriore all'entrata in vigore delle modifiche apportate dall'art. 2, comma 4, del d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, all'art. 17, comma 2, della l. 24 marzo 1958, n. 195), nonostante uno dei candidati concorrenti all'incarico direttivo fosse prossimo al pensionamento.

Estratto delle motivazioni.

[...Omissis...]

1. Il ricorso principale del Csm, nella parte riservata all'esposizione dei motivi, contiene una premessa in cui si sottolinea come erroneamente nell'impugnata sentenza si parli di 'reiterata inottemperanza dell'Amministrazione al giudicato'. Ma il precedente giudizio promosso dal Dott. D.L. per lamentare l'inottemperanza al giudicato formatosi sulla sentenza del Consiglio di Stato, che aveva annullato la prima designazione del Dott. M. alla carica dirigenziale in questione, si era concluso con il rigetto della domanda. La rinnovata nomina del medesimo Dott. M. era stata sì annullata, ma per autonomi vizi di legittimità di quell'atto, e non perchè elusiva del precedente giudicato, sicchè solo nella sentenza qui impugnata il Consiglio di Stato aveva ravvisato gli estremi di un'inottemperanza da parte del Csm e non si sarebbe quindi potuto parlare di 'reiterata inottemperanza'.

Tale rilievo critico è certamente esatto, come agevolmente si desume dalla esposizione dei fatti sopra riferiti, ma non appare in alcun modo decisivo ai fini del'accoglimento del ricorso, nè d'altronde lo stesso ricorrente lo prospetta come specifico ed autonomo motivo di ricorso.

Fermo perciò restando che la sentenza in questa sede impugnata è la prima ad aver affermato un'inottemperanza del Csm nella vicenda in esame, e che siffatta inottemperanza è riferibile unicamente al giudicato formatosi all'esito della sentenza pronunciata dal Consiglio di Stato il 24 maggio 2013, n. 2824, con cui era stata annullata la deliberazione adottata dal Csm il 27 luglio 2011, conviene senz'altro dar conto dei motivi del ricorso principale e di quello incidentale.

2. Il ricorso principale proposto dal Csm consta, come già accennato, di due motivi.

2.1. Il ricorrente, addebitando al Consiglio di Stato un eccesso di potere giurisdizionale nell'adozione delle modalità attuative del giudicato dianzi menzionato, denuncia col primo motivo la violazione e la falsa applicazione dell'art. 112 c.p.a., comma 3, e art. 114 c.p.a., nonchè dell'art. 105 Cost..

A sostegno di tale doglianza si sottolinea nel ricorso come l'impugnata sentenza, nel suggerire che l'ottemperanza alla precedente decisione giurisdizionale con cui era stata annullata la nomina del Dott. M. alla carica di presidente del Tribunale di Velletri avrebbe dovuto indurre il Csm a designare per tale carica il concorrente Dott. D.L., non si nasconda gli inconvenienti derivanti da tale conferimento: inconvenienti dovuti al prossimo pensionamento del medesimo Dott. D.L., non perciò in grado di assicurare una durata minima di permanenza nelle funzioni presidenziali attribuitegli, ed al venir meno dell'attività dirigenziale svolta ormai da anni in modo positivo dal Dott. M.. Il ricorrente Csm lamenta però che, nondimeno, il Consiglio di Stato abbia dichiaratamente voluto privilegiare l'interesse morale del singolo magistrato all'ottenimento dell'incarico richiesto, a scapito dell'interesse pubblico, il cui sacrificio sarebbe reso tanto più evidente per le peculiari modalità adottate al fine di assicurare il conseguimento del risultato voluto dall'organo giudicante. Viceversa, l'ottemperanza ad un giudicato destinato ad operare de futuro, quale quello formatosi all'esito dell'annullamento del precedente conferimento dell'incarico dirigenziale al Dott. M., avrebbe richiesto - a parere del ricorrente - una valutazione di non contrarietà al pubblico interesse dell'attività amministrativa volta a dare esecuzione a quel medesimo giudicato, perchè, ove una siffatta esecuzione si ponga in contrasto con le finalità di pubblico interesse cui ogni attività amministrativa deve pur sempre tendere, la soddisfazione dell'interesse personale del singolo è semmai destinata ad attuarsi su un diverso piano mediante rimedi di tipo risarcitorio.

2.2. Il secondo motivo del ricorso principale è volto ulteriormente a denunciare un eccesso di potere giurisdizionale da parte del Consiglio di Stato, il quale avrebbe compresso arbitrariamente la sfera delle attribuzioni che residuavano in capo al Csm pur dopo l'annullamento della precedente nomina del Dott. M. alla presidenza del Tribunale di Velletri.

Il ricorrente contesta che il giudice dell'ottemperanza, nell'accertare l'eventuale elusione del giudicato, possa individuare predeterminati limiti e vincoli cui sarebbe soggetto il rinnovato esercizio del potere spettante all'amministrazione dopo l'annullamento di un suo precedente atto. Viceversa, l'accertamento dell'elusione - sempre a parere del Csm ricorrente - non potrebbe che esser frutto di un giudizio da compiersi caso per caso, in relazione alle specificità della singola vicenda, al solo scopo di stabilire se l'agire dell'amministrazione sia stato mosso da un intento elusivo anzichè dalla cura del pubblico interesse; valutazione, questa, che difetterebbe del tutto nell'impugnata sentenza, le cui considerazioni in ordine ai titoli qualificanti dell'uno e dell'altro candidato all'incarico dirigenziale in contesa si risolverebbero in un'indebita invasione nella sfera dei compiti propri del medesimo Csm.

3. Anche il ricorrente incidentale Dott. M. imputa al Consiglio di Stato di aver violato i limiti esterni della propria giurisdizione.

3.1. La violazione risiederebbe, anzitutto, nel fatto stesso che siano stati presi in esame ed accolti i motivi aggiunti con cui il Dott. D.L. aveva impugnato la deliberazione medio tempore emessa dal Csm il 9 ottobre 2013, in tal modo inammissibilmente ampliando la portata originaria della domanda, volta solo a censurare la mancata adozione da parte del Csm di qualsiasi iniziativa conseguente all'annullamento della precedente nomina del Dott. M. alla carica di presidente del Tribunale di Velletri. La circostanza, poi, che nella suaccennata deliberazione del 9 ottobre 2013 fosse stato espresso un giudizio valutativo sorretto anche da argomentazioni nuove e diverse rispetto a quelle poste a base della precedente nomina avrebbe consentito al giudice amministrativo di vagliare semmai tale nuova deliberazione nell'ambito di un ulteriore giudizio di legittimità, ma non anche in sede di ottemperanza.

3.2. Col secondo motivo il ricorrente incidentale si duole del fatto che il Consiglio di Stato, dopo l'annullamento della precedente deliberazione del Csm per vizi di motivazione, abbia circoscritto il potere dello stesso Csm di rinnovare il proprio giudizio comparativo tra i due candidati entro limiti così angusti da lederne le prerogative costituzionali, quasi si trattasse ormai di un potere vincolato da esercitare 'sotto dettatura' del giudice amministrativo, erroneamente affermando che nell'ultima deliberazione del Csm non vi erano elementi valutativi di rilevante novità e trascurando completamente di considerare le ragioni di pubblico interesse che militavano contro il conferimento dell'incarico dirigenziale ad un magistrato, quale il Dott. D.L., ormai prossimo al pensionamento.

4. Conviene sgomberare subito il campo dalla censura, contenuta nel primo motivo del ricorso incidentale, con la quale si sostiene che il Consiglio di Stato non avrebbe potuto esaminare, nè quindi accogliere, il ricorso per motivi aggiunti a suo tempo proposto dal Dott. D.L. per denunciare l'elusione del giudicato insita nella deliberazione adottata dal Csm il 9 ottobre 2013.

Non occorre qui soffermarsi a stabilire se sia o meno fondato l'assunto secondo il quale, avendo il Dott. D.L. originariamente investito il Consiglio di Stato con un ricorso volto unicamente a denunciare l'inerzia del Csm nel dare esecuzione alla più volte citata sentenza n. 2428 dello stesso Consiglio di Stato, non sarebbe stato possibile trasformare in corso di causa l'oggetto del giudizio deducendo la nullità della sopravvenuta deliberazione del Csm per elusione del giudicato. Se anche siffatta doglianza fosse fondata, sarebbe comunque con certezza da escludere che essa attenga ai limiti esterni della giurisdizione spettante al giudice amministrativo: cioè che si ponga, a tal riguardo, una questione di giurisdizione riconducibile alla previsione dell'art. 362 c.p.c., comma 1, e dell'art. 110 c.p.a., giacchè è comunque a quel giudice che spetta di provvedere in tema di ottemperanza, tanto in caso di mancata esecuzione quanto in caso di elusione del precedente giudicato amministrativo. La circostanza che il Consiglio di Stato, in un procedimento già pendente dinanzi a sè per omessa esecuzione di un giudicato, abbia dato ingresso ad un ricorso per motivi aggiunti riguardanti la pretesa elusione del medesimo giudicato potrebbe quindi configurare - anche se si volesse dar credito alla censura formulata in proposito dal ricorrente incidentale - un error in procedendo, per non esser stata rilevata una ragione d'inammissibilità dei suddetti motivi aggiunti, ma giammai un'ipotesi di difetto di giurisdizione.

5. L'esame degli ulteriori profili di doglianza contenuti nel ricorso incidentale può essere condotto unitamente a quello del ricorso principale, essendo detti profili di doglianza in larga parte sovrapponibili ai motivi esposti a sostegno del medesimo ricorso principale 5.1. Le censure formulate dai ricorrenti impongono, anzitutto, di soffermarsi brevemente su un tema che già in più occasioni è stato portato all'attenzione di queste sezioni unite al fine di verificare eventuali sconfinamenti del giudice amministrativo dai limiti della sua potestà giurisdizionale: il tema del potere di apprezzamento e valutazione che residua in capo al Csm chiamato ad emettere un provvedimento di sua competenza dopo il passaggio in giudicato di una sentenza del giudice amministrativo che abbia annullato un precedente provvedimento adottato dal medesimo Csm, e dei termini entro i quali l'esercizio di un tale potere sia sindacabile da parte del medesimo giudice amministrativo nell'ambito di un successivo giudizio di ottemperanza promosso da chi lamenti un'elusione del giudicato.

A tal riguardo queste sezioni unite hanno già avuto modo di ricordare a più riprese che la speciale giurisdizione di ottemperanza affidata al giudice amministrativo presenta caratteri peculiari, in virtù dei quali l'ingerenza del giudice nel merito dell'agire della pubblica amministrazione non è in via di principio esclusa, giacchè al medesimo giudice amministrativo è espressamente attribuito un potere di giurisdizione anche di merito (art. 7 c.p.a., comma 6, e art. 134 c.p.a.), con possibilità sia di procedere alla 'determinazione del contenuto dei provvedimento amministrativo' ed alla 'emanazione dello stesso in luogo dell'amministrazione' (art. 114 c.p.a., comma 4, lett. a), sia di 'sostituirsi all'amministrazione' (art. 7 c.p.a., comma 6) nominando, ove occorra, un commissario ad acta a norma dell'art. 114 c.p.a., comma 4, lett. d, (si veda, ad esempio, Sez. Un. 24 febbraio 1997, n. 1671).

Un eccesso di potere giurisdizionale del giudice amministrativo, per invasione della sfera riservata al potere discrezionale della pubblica amministrazione, non potrebbe perciò essere certamente ravvisato nel fatto in sè che il giudice dell'ottemperanza, rilevata la violazione o l'elusione del giudicato amministrativo, abbia adottato (o ordinato di adottare) quei provvedimenti che l'amministrazione inadempiente avrebbe dovuto già essa stessa attuare. Nè a ciò è di ostacolo la circostanza che l'amministrazione cui viene imputata la violazione o l'elusione del giudicato sia, come nel caso del Consiglio superiore della Magistratura, un organo di rilevanza costituzionale, come già ebbe a precisare la Corte costituzionale nella sentenza 15 settembre 1995, n. 435. Ed è appena il caso di aggiungere che, nella fattispecie in esame, non sono applicabili le particolari limitazioni apportate al potere del giudice dell'ottemperanza, proprio in tema di incarichi giudiziari direttivi e semidirettivi conferiti dal Csm, dal D.L. 24 giugno 2014, n. 90, art. 2, comma 4, (convertito dalla L. 11 agosto 2014, n. 114), non ancora in vigore quando è stata pronunciata la qui impugnata sentenza del Consiglio di Stato.

Ciò posto, è chiaro che quando l'inottemperanza sia stata invocata denunciando comportamenti elusivi del giudicato o manifestamente in contrasto con esso, afferiscono ai limiti interni della giurisdizione gli eventuali errori imputati al giudice amministrativo nell'individuazione degli effetti conformativi del giudicato medesimo, nella ricostruzione della successiva attività dell'amministrazione e nella valutazione di non conformità di questa agli obblighi dal giudicato derivanti. Si tratta, invece, dei limiti esterni di detta giurisdizione quando è posta in discussione la possibilità stessa, nella situazione data, di far ricorso alla giurisdizione di ottemperanza, ogni qual volta sia denunciato l'esercizio indebito ad opera del Consiglio di Stato di quella speciale forma di giurisdizione, con i conseguenti riflessi sul merito amministrativo, in fattispecie suscettibili invece soltanto di essere trattate del giudice amministrativo nell'ambito della normale giurisdizione di legittimità (o eventualmente nell'ambito della sua giurisdizione esclusiva), così come in qualsiasi altra situazione in cui il giudizio di ottemperanza, estrinsecandosi nell'emanazione di un ordine di fare (o di non fare) rivolto dal giudice all'amministrazione, si sia esplicato al di fuori dei casi nei quali un siffatto ordine poteva essere impartito (cfr. in tal senso, in particolare, Sez. un. 9 novembre 2011, n. 23302).

Ne consegue - come è stato ben puntualizzato anche da Sez. un. 19 gennaio 2012, n. 736 - che, ove le censure mosse alla decisione del Consiglio di Stato riguardino l'interpretazione del giudicato, l'accertamento del comportamento tenuto dall'amministrazione e la valutazione di conformità di tale comportamento rispetto a quello che si sarebbe dovuto tenere, gli eventuali errori nei quali il giudice amministrativo possa essere incorso in tale opera di interpretazione, accertamento e valutazione, inerenti al contenuto essenziale e tipico del giudizio di ottemperanza, restano interni alla giurisdizione stessa e non integrano quell'eccesso di potere giurisdizionale che solo è sindacabile dalla Corte di cassazione.

Ma la giurisdizione di ottemperanza non si esaurisce nell'accertamento del carattere eventualmente elusivo del provvedimento con cui l'amministrazione avrebbe dovuto dare esecuzione al giudicato e nella conseguente dichiarazione di nullità di detto provvedimento. Esso ha, invece, anche una significativa funzione esecutiva, ed è in particolare con riferimento a questa funzione che occorre tener conto del fatto che il giudicato amministrativo non può essere considerato separatamente dalla fattispecie su cui incide: perchè una cosa è il giudicato che tocca vicende chiuse, delle quali cioè l'intervento del giudice è destinato a segnare la conclusione, altra cosa è la sentenza che, viceversa, riapre una situazione che il provvedimento annullato aveva inteso definire, dischiudendo nuove prospettive per il futuro. Se si tratta di situazioni orientate al passato, che il provvedimento annullato aveva definito, il giudicato pone termine alla vicenda; ma se, viceversa, si tratta di situazioni orientate al futuro, il giudicato accerta fatti e rapporti con riferimento alla data di adozione del provvedimento, e ciò impone di vagliare i limiti entro i quali l'amministrazione possa o debba tener conto di eventuali nuovi elementi di fatto e di diritto che la sentenza passata in giudicato non aveva avuto nè titolo nè modo per considerare.

Perciò, come già ben puntualizzato nella citata sentenza n. 23302/2011 di questa corte, quando si predica l'irrilevanza delle sopravvenienze di diritto o di fatto posteriori al giudicato (a differenza di quelle intervenute nelle more della definizione del giudizio), che non possono ormai più incidere sull'assetto degli interessi cui il giudicato medesimo ha posto capo, e si sottolinea come il decorso del tempo non possa andare a scapito della parte incolpevole, bisogna aggiungere che, ogni qual volta siano intervenute in seguito circostanze per le quali non risulti ormai più possibile per l'amministrazione fare quel che alla data del ricorso per ottemperanza si sarebbe eventualmente potuto fare (o viceversa), tali circostanze saranno comunque immancabilmente destinate a riflettersi anche sugli effetti e sulla concreta attuabilità del precedente giudicato. Proprio per questa ragione, del resto, il legislatore ha ampliato l'area del possibile risarcimento del danno (che può, all'occorrenza, assumere i connotati del danno da perdita di chance), espressamente ricollegandolo anche all'ipotesi della violazione o dell'elusione del giudicato.

La conseguenza è che il giudicato amministrativo formatosi su un provvedimento col quale il Csm abbia proceduto al conferimento di un incarico giudiziario ha l'effetto d'imporre alla medesima amministrazione di provvedere al rinnovo della relativa procedura, volta al conferimento di quell'incarico, ma solo se e fino a quando l'incarico sia ancora conferibile e la procedura sia ancora espletabile. Venuta meno tale condizione, cessa per ciò stesso non solo l'obbligo, ma la possibilità stessa per l'amministrazione di provvedere in tal senso, fermo l'eventuale diritto al risarcimento per chi abbia visto indebitamente frustrate le proprie legittime aspirazioni. Donde l'esorbitanza del provvedimento di ottemperanza dai limiti del relativo potere giurisdizionale - esercitato in una situazione che non lo avrebbe consentito e per finalità ad esso estranee - in quanto volto allo svolgimento di un'attività meramente virtuale ('ora per allora') che la medesima amministrazione non disporrebbe più il potere di compiere e che perciò, a maggior ragione, esula anche dai poteri giurisdizionali (benchè estesi al merito) del giudice dell'ottemperanza.

5.2. Dalle linee giurisprudenziali così tracciate non vi sarebbe qui alcuna ragione per distaccarsi, tanto più che neppure la difesa del controricorrente ne mette in discussione il fondamento. Ma si è ritenuto di doverle espressamente richiamare perchè, come entrambi i ricorrenti denunciano, nella motivazione dell'impugnata sentenza del Consiglio di Stato vi sono alcuni passaggi che sembrerebbero volersene invece discostare, senza peraltro offrire argomentazioni alternative adeguatamente approfondite. Va detto subito, però, che l'opinabilità dei suaccennati passaggi motivazionali (che sembrano postulare l'eventualità del totale esaurimento di ogni potere conformativo in capo all'amministrazione, senza in alcun modo distinguere tra il giudicato che esaurisca le questioni dibattute e quello dal quale invece scaturisca la necessità di ulteriori valutazioni, e paiono implicare l'irrilevanza assoluta, ai fini dell'esecuzione del giudicato, di qualsiasi situazione venutasi medio tempore a determinare), in realtà non si riflette in modo decisivo sull'esito del giudizio di ottemperanza di cui qui si discute nè sulle effettive ragioni che lo hanno determinato.

5.3. Il Consiglio di Stato, nella sentenza qui impugnata, afferma esplicitamente di volersi attenere a principi di diritto espressi dall'Adunanza plenaria con la sentenza n. 2 del 2013; ed in essa non si manca di precisare che 'l'esigenza di certezza, propria del giudicato, ossia di un assetto consolidato degli interessi coinvolti, non può proiettare l'effetto vincolante nei riguardi di tutte le situazioni sopravvenute di riedizione di un potere, ove questo, pur prendendo atto della decisione del giudice, coinvolga situazioni nuove e non contemplate in precedenza'; che, viceversa, 'ove la riedizione del potere... si concreti nel valutare differentemente, in base ad una nuova prospettazione, situazioni che, esplicitamente o implicitamente, siano state oggetto di esame da parte del giudice...

non può escludersi in via generale la rivalutazione dei fatti sottoposti all'esame del giudice; che non è perciò condivisibile l'opinione di coloro i quali si fanno paladini 'del divieto di ogni riedizione del potere a seguito di un giudicato sfavorevole', essendo tale tesi 'contrastante con la salvezza della sfera di autonomia e di responsabilità dell'amministrazione, nè potendosi in questo senso interpretare le pronunce rese in argomento della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo. Si sottolinea, tuttavia, che 'la riedizione del potere (da parte dell'amministrazione) deve essere assoggettata a precisi limiti e vincoli, sia in quanto 'l'accertamento definitivo del giudice relativo alla sussistenza di determinati presupposti relativi alla pretesa del ricorrente non potrà non essere vincolante nei confronti dell'azione amministrativa', in coerenza con la citata giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo, secondo cui 'l'amministrazione, in sede di esecuzione di una decisione esecutiva del giudice amministrativo, non può rimettere in discussione quanto accertato in sede giurisdizionale (in questo senso, cfr. CEDU, 18 novembre 2004, Zazanis c. Grecia), sia perchè, anche dove non siano i fatti ad essere messi in discussione, bensì la loro valutazione, la pubblica amministrazione è tenuta al rispetto di un principio di leale collaborazione in forza del quale essa è vincolata a 'dare esecuzione secondo buona fede alla decisione giurisdizionale amministrativa' avendo 'l'obbligo di soddisfare la pretesa del ricorrente vittorioso e di non frustrare la sua legittima aspettativa con comportamenti elusivi'; con l'ulteriore precisazione che la nuova operazione valutativa operata dall'amministrazione non deve essere frutto di una gestione 'ondivaga e contraddittoria del potere e in quanto tale contrastante, nella prospettiva pubblicistica, con il principio costituzionale del buon andamento e, in quella privatistica, con i principi di correttezza e buona fede'.

Dichiarando di voler dare applicazione a siffatti principi nel caso in esame, il Consiglio di Stato ha reputato che la precedente sentenza del 24 maggio 2013, n. 2824, avrebbe definitivamente posto in luce l'illogicità dell'equiordinazione operata dal Csm, sulla base degli elementi di giudizio a sua disposizione, tra la pregressa attività organizzativa svolta dal Dott. M. presso il segretariato generale del Tribunale di Roma e presso la Corte di cassazione, unicamente in materia penale, nonchè dell'attività di studio da lui espletata presso la Corte costituzionale, rispetto alle funzioni semidirigenziali e (temporaneamente) dirigenziali esercitate per anni dal Dott. D.L. nello stesso Tribunale di Velletri vuoi nel settore penale vuoi in quello civile. La deliberazione del Csm con cui per la terza volta il Dott. M. è stato preferito al Dott. D.L. non avrebbe però, sempre secondo la sentenza qui impugnata, nè evidenziato elementi nuovi ai fini della comparazione, nè prospettato profili di valutazione dei medesimi elementi che possano dirsi davvero ulteriori e diversi rispetto a quelli già prima considerati. Al Csm, insomma, si addebita di essersi limitato ad una 'ri-enfatizzazione di elementi già ritenuti non conducenti e comunque attinti dal giudicato', anzichè 'limitarsi a prendere atto dell'assenza di ulteriori profili valutabili, conformandosi alle indicazioni del giudicato medesimo'. Donde la nullità della nuova deliberazione, anche in quanto le asserite ulteriori ragioni per preferire la candidatura del Dott. M. rispetto al concorrente - specificamente le particolari competenze nel settore informatico - risulterebbero pur sempre riferite all'attività organizzativa svolta dal magistrato presso il Tribunale di Roma, ricadendo perciò in un ambito di valutazione già considerato insufficiente dal precedente giudicato. Il che porta in conclusione il Consiglio di Stato a negare che le considerazioni svolte dal Csm in ordine alla competenza informatica del Dott. M. costituiscano 'elementi di novità valutativa rilevanti' e siano quindi idonee ad escludere l'elusività del provvedimento rispetto al precedente giudicato.

5.4. Le critiche che in entrambi i ricorsi vengono mosse a siffatte argomentazioni, fondate o meno che siano nel merito, non mettono in evidenza alcuno sconfinamento dai limiti esterni della giurisdizione del Consiglio di Stato, e non possono quindi condurre all'accoglimento dei ricorsi proposti per motivi attinenti alla giurisdizione.

La questione se sia possibile individuare in via generale vincoli predeterminati, più o meno stringenti, nell'esercizio del potere dell'amministrazione di riesaminare e soppesare le circostanze in base alle quali essa è tenuta a rinnovare una deliberazione precedentemente annullata con effetti di giudicato, o se invece l'eventuale carattere elusivo della rinnovata espressione del potere amministrativo sia da verificare caso per caso, si risolve in un quesito del tutto astratto. Il Consiglio di Stato, come s'è visto, al di là delle più o meno convincenti affermazioni di principio e del richiamo alla citata sentenza dell'Adunanza plenaria, non ha mancato di considerare i termini specifici e concreti della singola fattispecie sottoposta alla sua verifica, ed ha reputato che, nel confermare la nomina del Dott. M. preferendolo al Dott. D. L., il Csm avesse finito per replicare la propria precedente deliberazione già annullata, non ravvisandosi negli ulteriori argomenti un reale carattere di novità e di significatività. Da questo giudizio, ovviamente, si può dissentire, o viceversa si può convenire con esso; ma appare innegabile che, nell'esprimerlo, il giudice amministrativo abbia adempito il compito che gli compete quale giudice dell'ottemperanza. Compito che, come già si è sottolineato, proprio in ciò consiste: nel verificare se il provvedimento adottato dall'amministrazione dopo l'annullamento di una propria precedente deliberazione si atteggi eventualmente in modo tale da eludere l'obbligo di ottemperare alla sentenza che quella precedente deliberazione ha annullato.

Non è consentito censurare in questa sede il modo in cui il giudice dell'ottemperanza ha esercitato il suo potere di valutare il comportamento del Csm per stabilire se, nel merito, quel comportamento sia stato elusivo. Nè fuoriesce dai limiti interni della giurisdizione d'ottemperanza lo stabilire se, o entro quali eventuali limiti, il denunciato comportamento elusivo dell'amministrazione debba essere connotato anche da un elemento intenzionalità soggettiva.

5.5. L'impugnata sentenza si sofferma anche sul prossimo pensionamento del Dott. D.L. per escludere che se ne possa trarre argomento contrario all'accoglimento del ricorso in ottemperanza da costui proposto. Il Consiglio di Stato lascia intendere che, a suo giudizio, neppure il già avvenuto collocamento in quiescenza basterebbe a far venire meno l'interesse morale del ricorrente ad ottenere una deliberazione conforme al giudicato, in quanto il decorso del tempo non può andare a scapito della parte che ha ragione. Questo rilievo - in sè non condivisibile per le ragioni già prima ricordate - resta però del tutto marginale, risultando superato dalla constatazione che nessuna preclusione poteva dirsi intervenuta a questo riguardo, giacchè in effetti non era ancora maturato il pensionamento dell'interessato, e che il diritto di quest'ultimo alla corretta esecuzione del giudicato favorevole non avrebbe perciò potuto essere sacrificato soltanto in considerazione di un interesse pubblico che lo sconsiglierebbe; e ciò tanto più che anche il dare corretta esecuzione alle sentenze passate in giudicato è un modo di assicurare il buon andamento dell'amministrazione e quindi risponde, in un'ottica generale, all'interesse pubblico.

Posta la questione in questi termini, non è dato neppure qui ravvisare uno sconfinamento del giudice amministrativo dai limiti esterni della giurisdizione a lui spettante.

Per quanto possa apparire opinabile la svalutazione del pubblico interesse, insita nell'affermazione dianzi riportata, si tratta pur sempre di una questione che attiene al modo in cui il giudice amministrativo - il quale, giova ripeterlo, è dotato in quest'ambito una giurisdizione estesa al merito - ha esercitato il suo potere di apprezzamento del suaccennato pubblico interesse, e di come ha ritenuto di doverlo contemperare con l'interesse individuale del ricorrente leso dalla ravvisata elusione del giudicato a costui favorevole.

La prossimità del Dott. D.L. all'età di pensione, in altri termini, avrebbe eventualmente potuto indurre il Consiglio di Stato ad esercitare in diverso modo i poteri che competono al giudice dell'ottemperanza nel sostituirsi all'amministrazione inadempiente (o male adempiente). Di per sè sola, tuttavia, quella circostanza non aveva privato la medesima amministrazione del potere-dovere di provvedere al rinnovo del giudizio comparativo tra i due candidati (entrambi ancora in servizio) concorrenti alla carica dirigenziale, e non è quindi possibile sostenere che il giudice dell'ottemperanza non disponesse del corrispondente potere sostitutivo. Ma l'eventuale cattivo esercizio di un potere spettante ad un giudice, come già più volte ricordato, non è riconducibile alla nozione di eccesso di potere giurisdizionale, definito anche quale violazione dei limiti esterni della giurisdizione, che postula invece l'esercizio di un potere di cui il giudice non disponga affatto.

6. Tanto il ricorso principale quanto quello incidentale debbono, pertanto, essere rigettati in base ai principi di diritto qui appresso enunciati.

'Non è ravvisabile un eccesso di potere giurisdizionale - non venendo in questione i limiti esterni della giurisdizione ma solo il modo in cui questa è stata in concreto esercitata - nel fatto che il giudice amministrativo, nell'ambito di un giudizio di ottemperanza originariamente instaurato per denunciare la mancata esecuzione di una sentenza di annullamento della deliberazione di conferimento di un incarico giudiziario direttivo da parte del Consiglio superiore della Magistratura, abbia accolto un ricorso per motivi aggiunti proposto dall'interessatola per far accertare che una nuova deliberazione, successivamente adottata dallo stesso Consiglio superiore della Magistratura, è elusiva dell'anzidetto giudicato.

Neppure sono ravvisabili eccessi di potere giurisdizionale - vertendosi sempre solo sul modo in cui la giurisdizione è stata in concreto esercitata - nel fatto che, nel suindicato giudizio di ottemperanza, il giudice amministrativo non abbia individuato elementi significativi di novità nella rinnovata deliberazione del Consiglio superiore della Magistratura, riscontrando perciò in essa gli estremi dell'elusione del giudicato di annullamento della deliberazione precedente, e che abbia esercitato i conseguenti poteri sostitutivi, mediante designazione di un commissario ad acta (in fattispecie anteriore all'entrata in vigore delle modifiche apportate dal D.L. 24 giugno 2014, n. 90, art. 2, comma 4, convertito dalla L. 11 agosto 2014, n. 114, alla L. 24 marzo 1958, n. 195, art. 17, comma 2), nonostante uno dei candidati concorrenti all'incarico direttivo fosse prossimo al pensionamento'.

[...Omissis...]

Commento.

La pronuncia in rassegna affronta il tema dell’eccesso di potere giurisdizionale, con segnato riferimento alla giurisdizione di ottemperanza. In questo ambito, infatti, la nozione di eccesso di potere giurisdizionale assume una particolare curvatura, in considerazione della latitudine dei poteri del Giudice dell’ottemperanza, onde si richiede una trattazione specifica, che tenga sì conto delle elaborazioni generali sulla nozione di eccesso di potere giurisdizionale (per le quali si rinvia, in giurisprudenza, alla fondamentale – per quanto criticata e criticabile – Cass. S.U. 23 dicembre 2008, n. 30254, che ha segnato una nuova “stagione” del ricorso per “motivi di giurisdizione”; in dottrina, di recente, cfr. Mazzamuto M., L’eccesso di potere giurisdizionale del giudice della giurisdizione, in Dir. Proc. Amm., 2012, 1677 e ss., nonché con riferimento alla pronuncia prima citata, se si vuole, il mio Risarcimento del danno e abuso della giurisdizione. Ancora su Cass. S.U., 23 dicembre 2008, n. 30254, in www.giustamm.it; vedi inoltre quanto appresso ricordato da Gabriele Sabato), ma anche delle peculiarità del giudizio di ottemperanza, specie laddove vengano in rilievo delibere assunte dal Consiglio Superiore della Magistratura

È assolutamente fondamentale procedere ad una attenta ricostruzione del casus decisus, al fine di comprendere se l’arresto in commento si pone o meno in linea di continuità con la pregressa giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione su tale specifica questione.

La vicenda, molto complessa, ha riguardato il conferimento di un incarico direttivo da parte del Consiglio Superiore della Magistratura (d’ora innanzi anche: C.S.M.), al quale ambivano due candidati, che per comodità chiameremo Primo e Secondo.

In prima battuta l’organo di autogoverno, previa valutazione comparativa dei titoli degli aspiranti, attribuiva l’incarico di Presidente di Tribunale a Primo, preferendolo a Secondo (con delibera dell’11.11.2009).

Quest’ultimo ricorreva al Tar, che annullava la delibera di conferimento dell’incarico; la pronuncia veniva confermata in Consiglio di Stato: il C.S.M. non aveva correttamente speso la propria discrezionalità (tecnica) nella individuazione del candidato più idoneo. Sennonché, in sede di riedizione del potere di scelta, Primo risultava nuovamente preferito a Secondo. Il quale, pertanto, proponeva due ricorsi al Tar: un primo ricorso diretto ad ottenere l’annullamento della seconda delibera del C.S.M. (adottata in data 27.7.2011); l’altro per lamentare l’elusione del giudicato amministrativo di annullamento formatosi in relazione alla prima delibera (annullata dal Tar, con sentenza confermata dal Consiglio di Stato). Il Tar adito rigettava entrambi i ricorsi.

In appello, il ricorso dove veniva lamentata l’elusione del giudicato era respinto, mentre diversa sorte toccava a quello diretto ad ottenere l’annullamento della seconda delibera, nella quale venivano ravvisati dei profili di eccesso di potere. E così, siccome nel frattempo il C.S.M. non aveva provveduto ad adottare una nuova delibera, il ricorrente vittorioso (Secondo) proponeva nuovamente ricorso per ottemperanza al Consiglio di Stato (trattandosi di dare attuazione ad una pronuncia adottata da tale giudice: cfr. art. 113 c.p.a.). Nelle more, l’organo di autogoverno emanava una terza delibera (in data 9.10.2013), che confermava, sulla base di una motivazione in parte nuova, il conferimento dell’incarico a Primo: il candidato escluso proponeva allora motivi aggiunti nella stessa sede dell’ottemperanza, per denunciare l’elusione del giudicato (di cui in quella sede si chiedeva l’attuazione). Il Consiglio di Stato accoglieva il ricorso per motivi aggiunti, ritenendo nulla per elusione del giudicato la delibera adottata in data 9.10.2013, nominando al contempo un commissario ad acta cui demandava l’individuazione del candidato destinato a ricoprire il conteso incarico direttivo, nel rispetto dei principi direttivi indicati in motivazione.

La sentenza del Consiglio di Stato (7 aprile 2014, n. 1625) da ultimo citata è stata così fatta oggetto di ricorso per Cassazione da parte di Primo nonché da parte del C.S.M.: la principale censura articolata innanzi alla Corte regolatrice delle giurisdizioni (ricordiamo che le sentenze del Consiglio di Stato – come quelle di altri giudici speciali - sono impugnabili esclusivamente per motivi attinenti alla giurisdizione, non anche per errores in procedendo ed errores in iudicando, come avviene per le sentenze rese dai Giudici ordinari) ha riguardato l’eccesso di potere giurisdizionale in cui sarebbe incorso il Giudice amministrativo, con la precisazione che: i) secondo Primo il vizio della sentenza impugnata (qualificato in termini di eccesso di potere giurisdizionale) sarebbe stato quello di aver considerato, in sede di ottemperanza, i motivi aggiunti con i quali il candidato escluso aveva impugnato la nuova (ed ultima) delibera; ii) secondo il C.S.M. il vizio (identicamente qualificato) della sentenza impugnata si sarebbe annidato, piuttosto, nell’avere la stessa dettato delle modalità attuative concrete per l’esecuzione del giudicato di annullamento, travalicando i limiti propri della giurisdizione (anche di ottemperanza). In ogni caso, nella sentenza impugnata veniva fatto riferimento alla circostanza che Secondo era prossimo al pensionamento, per dedurne che continuava a sussistere un interesse di questo all’accoglimento del ricorso per ottemperanza; benvero, il Consiglio di Stato, nella sentenza oggetto di ricorso per Cassazione, sembra ritenere che, comunque, neppure l’avvenuto collocamento in quiescenza avrebbe determinato il venir meno di siffatto interesse, in quanto il decorso del tempo non può andare a discapito della parte che ha ragione e, in ogni caso, l’accertamento della “spettanza” dell’incarico potrebbe rilevare, anche quando l’interessato non possa più ricoprirlo per essere stato nel frattempo collocato in quiescenza, ai fini risarcitori. Questo aspetto è importante per cogliere le (eventuali) differenze tra la pronuncia in esame e quella che, qualche anno fa, aveva affermato un principio di diritto apparentemente difforme: in realtà, come spiegheremo, tra i due arresti sembra piuttosto correre una linea di continuità e la differenza dei principi dettati va rinvenuta nella diversità delle vicende di fatto venute in rilievo nell’uno e nell’altro caso.

Tornando al caso che ci interessa, la Corte di Cassazione a Sezioni Unite ha affermato, respingendo i ricorsi proposti da Primo e dal C.S.M., i seguenti principi di diritto:

a)     “non è ravvisabile un eccesso di potere giurisdizionale - non venendo in questione i limiti esterni della giurisdizione ma solo il modo in cui questa è stata in concreto esercitata - nel fatto che il giudice amministrativo, nell'ambito di un giudizio di ottemperanza originariamente instaurato per denunciare la mancata esecuzione di una sentenza di annullamento della deliberazione di conferimento di un incarico giudiziario direttivo da parte del Consiglio superiore della Magistratura, abbia accolto un ricorso per motivi aggiunti proposto dall'interessato per far accertare che una nuova deliberazione, successivamente adottata dallo stesso Consiglio superiore della Magistratura, è elusiva dell'anzidetto giudicato;

b)     neppure sono ravvisabili eccessi di potere giurisdizionale - vertendosi sempre solo sul modo in cui la giurisdizione è stata in concreto esercitata - nel fatto che, nel suindicato giudizio di ottemperanza, il giudice amministrativo non abbia individuato elementi significativi di novità nella rinnovata deliberazione del Consiglio superiore della Magistratura, riscontrando perciò in essa gli estremi dell'elusione del giudicato di annullamento della deliberazione precedente, e che abbia esercitato i conseguenti poteri sostitutivi, mediante designazione di un commissario ad acta”.

Per giungere alla indicate conclusioni, le Sezioni Unite hanno svolto un ragionamento che può essere così schematizzato:

a)     la speciale giurisdizione di ottemperanza si caratterizza per la spettanza, in capo al Giudice che la esercita, di poteri di merito, normalmente non rientranti nel perimetro dei poteri cognitori e decisori del g.a.;

per questo motivo

b)     un eccesso di potere giurisdizionale del giudice amministrativo per invasione della sfera di attività riservata alla pubblica amministrazione (in ipotesi configurabile nelle ipotesi di giurisdizione generale di legittimità) non potrebbe essere ravvisato laddove il Giudice dell’ottemperanza, rilevata la violazione o elusione del giudicato, abbia adottato o ordinato di adottare quei provvedimenti che l’amministrazione avrebbe dovuto adottare in caso di spontanea esecuzione del giudicato di annullamento;

c)     non sono di ostacolo alla suddetta conclusione (non travalicamento dei limiti della speciale giurisdizione di merito):

c1) la circostanza che il C.S.M. sia un organo a rilevanza costituzionale (Corte Cost., 15 settembre 1995, n. 435);

c2) le speciali disposizioni dettata dall’art. 2, comma 4, del d.l. n. 90 del 2014 (conv. in l. n. 114 del 2014) che hanno previsto dei limiti ai poteri del g.a. laddove vengano in rilievo delibere del C.S.M., sia in fase di cognizione (le delibere del C.S.M. possono essere impugnate solo per “violazione di legge ed eccesso di potere manifesto”) che in fase di esecuzione (non si applicano le norme dettate dalle lett. a) e c) dell’art. 114, comma 2, c.p.a., il che significa che il Giudice dell’ottemperanza non può, in questo specifico caso, dettare le modalità attuative dell’esecuzione del giudicato rimasto inattuato): tali limiti operano infatti con riferimento alle delibere adottate dopo l’entrata in vigore del decreto legge citato, onde non sono conferenti nel caso di specie;

d)     fermo restando quanto sopra (il Giudice dell’ottemperanza che si sostituisce all’amministrazione neghittosa non incorre in eccesso di potere giurisdizionale, posto che, al contrario, la sostituzione della p.a. inadempiente costituisce la cifra della giurisdizione di merito in questione), anche con riferimento alla giurisdizione di merito è configurabile la violazione dei “limiti esterni”, laddove “venga addebitato al Consiglio di Stato di avere ecceduto il limite entro il quale quel potere gli compete (...), di avere cioè esercitato una giurisdizione di merito in presenza di situazioni che avrebbero potuto dare adito solo alla normale giurisdizione di legittimità e quindi all’esercizio di poteri cognitivi e non anche esecutivi o che comunque non avrebbero potuto trovare ingresso nell’anzidetta giurisdizione di merito” (Cass. S.U., 9 novembre 2011, n. 23302);

e)     con segnato riferimento all’annullamento di una delibera di conferimento di incarichi direttivi (o semi-direttivi) ed alla successiva ottemperanza, esula dai limiti dei (pur ampi) poteri cognitori del g.a. in sede di giurisdizione di merito l’ordine di svolgere una procedura competitiva “virtuale” a fronte della circostanza che uno dei due candidati (o anche entrambi) non sia più in servizio: il potere del g.a. di ordinare al C.S.M. le linee da seguire nell’individuazione del candidato idoneo (beninteso, per vicende anteriori all’entrata in vigore del d.l. n. 90 del 2014) è concepibile in quanto e fino a quando “l’incarico sia ancora conferibile e la procedura sia ancora espletabile (...), venuta meno tale condizione, cessa per ciò stesso non solo l’obbligo ma anche la possibilità stessa per l’amministrazione di provvedere in tal senso, fermo l’eventuale diritto al risarcimento per chi abbia visto indebitamente frustrate le proprie legittime aspirazioni” (cfr. ancora Cass. S.U., 9 novembre 2011, n. 23302);

f)      in definitiva l’avere nominato un commissario ad acta per rivalutare le posizioni di Primo e Secondo, pur nella consapevolezza della prossimità di quest’ultimo al raggiungimento dell’età pensionabile, per quanto “opinabile” (così espressamente la pronuncia delle Sezioni Unite in rassegna), rappresenta un’opzione corretta sotto il profilo del rispetto dei limiti della giurisdizione: “la prossimità del dott. [Secondo] all’età di pensione, in altri termini, avrebbe eventualmente potuto indurre il Consiglio di Stato ad esercitare in diverso modo i poteri che competono al giudice dell’ottemperanza nel sostituirsi all’amministrazione inadempiente (o male adempiente) [...] ma l’eventuale cattivo esercizio spettante ad un giudice, come già più volte ricordato, non è riconducibile alla nozione di eccesso di potere giurisdizionale, definito quale violazione dei limiti esterni della giurisdizione, che postula invece l’esercizio di un potere di cui il giudice non disponga affatto”;

g)     ed infatti la procedura competitiva di che trattasi era ancora espletabile, sebbene, visto l’approssimarsi di Secondo alla pensione, sostanzialmente inutile e quindi “opinabile”, ma non certo definibile in termini di eccesso di potere giurisdizionale.

Se quindi, a prima vista, la sentenza qui in esame, sembra porsi in linea di discontinuità con la precedente pronuncia n. 23302 del 2011 (vergata, peraltro, dalla penna dello stesso estensore) – perché in quel caso si affermò con riferimento ad una vicenda per molti versi simile la sussistenza dell’eccesso di potere giurisdizionale ed in questo, invece, si è detto il contrario -, ad un esame più attento i principi alla base delle due pronunce sono esattamente gli stessi: per aversi potere sostitutivo (e non ritenerlo esercitato “in eccesso”) occorre che la p.a. stessa sia ancora investita di potere con riferimento a quella vicenda, tenuto conto della concreta possibilità di esperire nuovamente la procedura comparativa, possibilità che sarebbe invece preclusa laddove l’incarico non sia più conferibile, ad esempio, perché uno dei candidati è stato posto in pensione.

È piuttosto la diversità dei casi concreti, esaminati nell’una e nell’altra pronuncia, ad avere implicato che, muovendo dai medesimi principi, si sia giunti all’affermazione di conclusioni opposte: nel nostro caso, anche se “opinabile”, la ripetizione della procedura comparativa era ancora possibile; in quello deciso nel 2011, invece, no: circostanza, questa, preclusiva all’esercizio del potere sostitutivo del g.a. ed alla sanzione dell’eccesso di potere giurisdizionale in caso di relativo esercizio.

Ed infatti: “la possibilità di dar corso ad un procedimento concorsuale ‘ora per allora’, al solo ipotetico fine del riconoscimento di un determinato trattamento di quiescenza del candidato che risulti vincitore, sposta radicalmente l’asse tanto dell’azione amministrativa quanto della tutela giurisdizionale ad essa relativa, perché un procedimento siffatto non potrebbe evidentemente in alcun modo condurre all’effettivo conferimento dell’incarico di cui in precedenza si era discusso e che aveva costituito la ragione prima dell’atto annullato” (così ancora Cass. S.U., 9 novembre 2011, n. 23302).

Chiarita la comunanza delle opzioni ideologiche di partenza delle pronunce del 2011 e del 2015 (pur nella diversità degli esiti decisori, in ragione della diversità delle vicende decise: lo ripetiamo, in un caso la procedura non era più espletabile, se non in termini “virtuali” nell’altro lo era, pur dandosi luogo ad una soluzione “opinabile”), possiamo qui ripetere le critiche che sono state formulate con riferimento al modo di intendere l’eccesso di potere giurisdizionale del Giudice dell’ottemperanza fatto proprio dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite (vedi Mari, Osservazioni alla sentenza della Cassazione, Sezioni Unite, 9 novembre 2011, n. 23302: sindacato della Suprema Corte sulle sentenze del Giudice amministrativo rese in sede di ottemperanza e rilevanza di sopravvenienze fattuali successive al giudicato a giustificare un sostanziale vuoto di tutela, in Dir. Proc. Amm., 2012, 136 e ss.).

Il quale (modo di intendere) pare non tenere nel debito conto l’evoluzione del giudizio amministrativo (anche e forse soprattutto di quello di ottemperanza) da giudizio sull’atto a giudizio sul rapporto, diretto all’effettiva attribuzione a chi spetta del bene della vita, ovvero di un suo succedaneo economico laddove l’attribuzione “in natura” non sia più possibile (come nel caso di non ripetibilità della procedura).

Si nota(va) – ma la considerazione conserva attualità - inoltre che l’esclusione della rilevanza (e della stessa possibilità) di una valutazione di spettanza effettuata dal commissario ai soli fini risarcitori (cioè in caso di bene della vita non più attribuibile “in natura”) non tenesse adeguatamente conto dell’introduzione, nell’ambito della disciplina codicistica dell’azione di ottemperanza (pur con le modifiche introdotte dal primo correttivo al Codice), dell’azione risarcitoria per mancata esecuzione del giudicato ovvero per la sua violazione o elusione (Mari, op. cit.).

Come è stato esattamente notato, dal tenore complessivo di tale disciplina si evince che “il Codice del processo amministrativo non considera l’ipotesi che una sentenza di accoglimento del ricorso – che, pertanto, afferma l’intervenuta lesione della posizione giuridica sostanziale (...) – possa non trovare ‘sbocco’ in forme di riparazione, le quali possono essere sia di tipo ‘ripristinatorio’ (...) sia di tipo ‘risarcitorio’ o ‘per equivalente’, laddove vi sia l’impossibilità di esecuzione del giudicato. Ne consegue che quale che sia la ragione dell’impossibilità di esecuzione (sia essa oggettiva, o sia essa riconducibile ad un’attività o comportamento inerte dell’Amministrazione), oggetto del risarcimento per equivalente monetario è la lesione stessa della posizione sostanziale accertata dal giudice del cognitorio e coperta dal passaggio in giudicato della relativa decisione. Non a caso il comma 3 dell’art. 112 evidenzia un danno ‘connesso’ all’impossibilità dell’esecuzione e non già ‘conseguente’ a tale impossibilità” (Ferrari Gi., Il nuovo Codice del processo amministrativo, IV ed., Roma-Molfetta, 2014, sub art. 112).

Ora, alla luce dei principi di effettività e concentrazione della tutela sarebbe del tutto irragionevole escludere che, nella sede dell’ottemperanza, possa trovare spazio, seppure in via residuale (cioè subordinatamente all’impossibilità oggettiva dell’esecuzione, per “irripetibilità” della procedura comparativa), una valutazione, se del caso compiuta dal commissario, in termini di “spettanza”, ancorché “virtuale”, del bene della vita, ai fini di una statuizione risarcitoria da adottare, se richiesta, nella stessa sede esecutiva, o al limite in una sede diversa, nella quale, tuttavia, il sindacato in termini di spettanza (e dunque di ingiustizia della lesione) sarà già stato effettuato (con i poteri “forti” propri della giurisdizione di merito) e si tratterà soltanto di quantificare il danno.