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Articolo di Dottrina



SBLOCCA ITALIA



Le modifiche alla s.c.i.a. introdotte dal decreto “sblocca Italia”: verso la soluzione dell’enigma del richiamo all’autotutela?. Qualche spunto riflessivo.

Alessandro AULETTA

L’art. 25 del d.l. n. 133 del 2014 convertito con modificazioni con l. n. 164 del 2014 novella (tra l’altro) l’art. 19 della l. 241 del 1990, ed in specie il terzo comma nella parte in cui fa riferimento alle determinazioni che la pubblica amministrazione può esercitare ai sensi degli artt. 21-quinquies e 21-nonies.

Per effetto della citata modifica i poteri in esame possono essere esercitati “nei casi di cui al comma 4 del presente articolo” (specificazione che nel testo originario mancava), ossia nei casi in cui vi sia un pericolo di danno non altrimenti eliminabile “per il patrimonio artistico e culturale, per l’ambiente, per la salute, per la sicurezza pubblica o la difesa nazionale”.

Occorre quindi interrogarsi sulla portata e sull’effetto della disposizione, considerato che l’individuazione delle determinazioni in autotutela adottabili dall’amministrazione nell’ambito delle fattispecie disciplinate dall’art. 19 costituisce da sempre un tema assai dibattuto.

Prima di esaminare la recenziore novella, va detto che la norma che fa richiamo ai poteri di cui agli artt. 21-quinquies e 21-nonies nell’ambito della disciplina della d.i.a. (oggi s.c.i.a.) è stata introdotta nel 2005 e fu ritenuta, in un primo momento, perfettamente in linea con l’intendimento della d.i.a. come fattispecie provvedimentale tacita, qualificazione per cui propendeva la giurisprudenza prevalente (T.A.R. Piemonte, Sez. II, 19 aprile 2006, n. 1885; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 9 gennaio 2008, n. 74; T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 2 ottobre 2007, n. 2253; Cons. St., Sez. VI, 5 aprile 2007, n. 1550; T.A.R. Emilia Romagna, Parma, Sez. I, 22 settembre 2009, n. 676ove si parla di “previo annullamento del provvedimento formatosi sulla d.i.a. [...], con il rispetto di tutte le forme sostanziali e procedimentali previste per gli atti in autotutela”).

Così come il terzo poteva impugnare il provvedimento tacito di assenso che si formava quando, a fronte della presentazione della dichiarazione, l’amministrazione non assumesse provvedimenti interdittivi o ripristinatori, così – si opinava - poteva essere la stessa amministrazione a rimuovere in autotutela siffatto titolo abilitativo tacito.

La dottrina, orientata viceversa nel senso che la d.i.a. costituisse un atto soggettivamente ed oggettivamente privato, aveva diversamente spiegato il riferimento all’autotutela contenuto nel terzo comma dell’art. 19, ritenendo:

- talvolta che esso non andasse enfatizzato in quanto si trattava di un rinvio ai presupposti applicativi contemplati dagli artt. 21-quinquies e 21-nonies – onde, si diceva, nell’adottare un provvedimento repressivo una volta decorso il termine di cui al terzo comma prima parte, l’amministrazione deve farsi carico della valutazione comparativa dei diversi interessi in gioco, ivi incluso quello del dichiarante a non vedere frustrato l’affidamento riposto nella legittimità dell’attività realizzata (Gaffuri, I ripensamenti giurisprudenziali in merito alla questione relativa alla natura della denuncia di inizio attività e alla tutela del controinteressato dopo le riforme del 2005 alla l. n. 241/1990, in Dir. Proc. Amm., 2008, 244, spec. 264);

- talaltra che esso entrasse in gioco ogni qualvolta la p.a. adottasse, nel contesto della fattispecie di che trattasi, provvedimenti espressi di segno interdittivo ed intendesse, re melius perpensa, rimuoverli dal mondo giuridico (Liguori, Note su diritto privato, atti non autoritativi e nuova denuncia di inizio attività, in www.giustamm.it).

La prima linea di pensiero ha trovato corrispondenza anche nella giurisprudenza del Consiglio di Stato:

- dapprima in Cons. St., Sez. VI, 9 febbraio 2009, n. 717, ove si legge che il rinvio alle norme sull’autotutela concerne il potere della p.a. “di adottare non già atti di autotutela in senso proprio, ma di esercitare i poteri di inibizione dell'attività e di rimozione dei suoi effetti, nell'osservanza dei presupposti sostanziali e procedimentali previsti da tali norme”. Il Collegio ha precisato che “quel riferimento, anzi, potrebbe addirittura essere invocato contro la tesi del titolo abilitativo tacito: perché se la d.i.a. fosse veramente un provvedimento non vi sarebbe nemmeno bisogno di prevedere un potere di annullamento d’ufficio o di revoca, essendo a tal fine sufficienti le norme generali di cui agli artt. 21-quinquies e 21-nonies”;

- in seguito, in Cons. St., Ad. Plen., 29 luglio 2011, n. 15, ove, sulla scorta delle medesime premesse concettuali sulla natura privatistica della s.c.i.a., si giunge alla (analoga) conclusione che con la disposizione in esame “il legislatore, lungi dal prendere posizione (...) a favore della tesi del silenzio assenso, ha voluto solo chiarire che il termine per l'esercizio del potere inibitorio doveroso è perentorio e che, comunque, anche dopo il decorso di tale spazio temporale, la p.a. conserva un potere residuale di autotutela. Detto potere, con cui l'amministrazione è chiamata a porre rimedio al mancato esercizio del doveroso potere inibitorio, condivide i principi regolatori sanciti, in materia di autotutela, dalle norme citate, con particolare riguardo alla necessità dell'avvio di un apposito procedimento in contraddittorio, al rispetto del limite del termine ragionevole, e soprattutto, alla necessità di una valutazione comparativa, di natura discrezionale, degli interessi in rilievo, idonea a giustificare la frustrazione dell'affidamento incolpevole maturato in capo al denunciante a seguito del decorso del tempo e della conseguente consumazione del potere inibitorio”.

Rispetto all’arresto del 2009, peraltro, nella pronuncia della Plenaria si dice qualcosa in più e cioè che “la qualificazione del silenzio alla stregua di atto tacito di diniego del provvedimento inibitorio [a fronte del mancato esercizio del potere di cui al terzo comma dell’art. 19, n.d.r.] chiarisce la portata del richiamo dell'articolo 19, comma 3, della legge n. 241/1990 alle disposizioni di cui all'art. 21-quinquies e 21-nonies in quanto l'esercizio del potere di autotutela si traduce nel superamento della precedente determinazione favorevole al denunciante”.

Appare quindi innovativa – ma non del tutto condivisibile – la posizione di recente assunta da Cons. St., Sez. VI, 22 settembre 2014, n. 4780, ove si chiarisce che, ai fini dell’esercizio dell’autotutela – ed a questi soli fini -, la d.i.a. una volta perfezionatasi può essere rimossa solo attraverso l’esercizio del potere di autotutela decisoria. Ne consegue l’illegittimità del provvedimento sanzionatorio che non sia preceduto dalla rimozione in sede di autotutela della “d.i.a. già perfezionatasi”. Va specificato che la vicenda controversa riguardava una d.i.a. edilizia riguardo alla quale trova applicazione il comma 2-bis dell’art. 38 TUE, che opera una equiparazione, ai fini sanzionatori (si applicano le sanzioni previste dall’art. 38 e non quelle più gravi contemplate dall’art. 31 TUE), tra la fattispecie dell’annullamento del permesso di costruire e quella in cui l’intervento sia stato realizzato sulla base di una super d.i.a. (cioè di una d.i.a. alternativa a permesso di costruire) in mancanza dei presupposti.

È stato notato che se, per un verso, la costruzione proposta dalla Sesta Sezione appare rispettosa del paradigma dei poteri sanzionatori che presuppongono l’eliminazione del titolo, per altro verso, la preoccupazione di non trasformare il potere sanzionatorio da vincolato in discrezionale viene obliterata “attraverso un percorso che mette in discussione l’unico dato faticosamente acquisito e cioè che la s.c.i.a. non è, a nessun effetto, un provvedimento tacito” (Liguori, Le incertezze degli strumenti di semplificazione. Lo strano caso della d.i.a.-s.c.i.a., in www.giustamm.it). E, inoltre, si pone in aperto contrasto con la giurisprudenza della Plenaria laddove si è inteso ricondurre l’autotutela all’alveo di un potere di secondo grado tecnicamente inteso, diretto a rimuovere i provvedimenti inibitori espressi o taciti che medio tempore si siano formati: e tale inversione di rotta non sembra riconducibile (e testualmente non è ricondotta) alla sopravvenuta introduzione del comma 6-ter, con cui anzi la proposta interpretazione si pone in insanabile contrasto (la norma infatti prevede che la s.c.i.a. e la d.i.a. “non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili”).

Sulla questione è intervenuta anche la Corte Costituzionale (sentenza 16 luglio 2012, n. 188), con una pronuncia interpretativa, che appare in parte smentita dal recente corso della normativa (v. infra). La Corte Costituzionale era stata chiamata a risolvere la questione se l’art. 19, comma 6-bis, della l. n. 241, nella parte in cui fa salvi i poteri sanzionatori previsti dal comma 4 della medesima disposizione (poteri interdittivi laddove siano implicati interessi sensibili, esercitabili, in presenza di una situazione di pericolo per i richiamati interessi, anche oltre il termine di cui al comma 3), dovesse essere interpretato nel senso che, nella materia edilizia (cui si riferisce il comma 6-bis dettando termini diversi per l’esercizio dei poteri di cui al comma 3 – trenta anziché sessanta giorni), non fosse possibile, una volta decorsi i termini di che trattasi, altro intervento che quello previsto, appunto, dal comma 4 (salvaguardia di interessi sensibili), con esclusione, quindi, delle determinazioni in sede di autotutela ai sensi degli artt. 21-quinquies e 21-nonies di cui v’è menzione nel comma 3 dell’art. 19.

Il Giudice delle leggi ha ritenuto che “la disposizione impugnata può e deve essere letta nel senso che essa non esclude il ricorso, da parte dell’amministrazione, al potere di autotutela previsto dal comma 3 dell’art. 19 della l. 241 del 1990, in aggiunta all’ulteriore potestà di intervento configurata dal comma 4” (corsivi nostri); ad opinare nel senso indicato dalla Regione ricorrente si finirebbe con l’anteporre i valori dell’accelerazione e della semplificazione a quello del controllo volto a consentire un ordinato sviluppo del territorio; interesse, quest’ultimo, che, viceversa, deve essere ritenuto prevalente nel confronto con i primi.

Questo, volendo sintetizzare, lo stato dell’arte fino al recente passato: il richiamo all’autotutela nell’ambito dell’art. 19, comma 3, viene additato prima come conferma testuale della (vecchia) tesi provvedimentale (cfr. ad esempio Cons. St., Sez. VI, 5 aprile 2007, n. 1550), poi come un richiamo rivolto ai soli principi in materia di provvedimenti di secondo grado di carattere eliminatorio (Cons. St., Sez. VI, 9 febbraio 2009, n. 717), ovvero come conferma della tesi per cui, a fronte del mancato esercizio dei poteri interdittivi, si forma un provvedimento tacito di diniego (che attiene però alla sola fase interdittiva), suscettibile di essere rimosso in sede di autotutela (oltre che impugnato in s.g.) [Cons. St., Ad. Plen., 29 luglio 2011, n. 15], infine, ed in modo eclettico, come segno esteriore di una equiparazione quo ad effectum tra la d.i.a. ed il provvedimento espresso nell’ottica dell’esercizio dei poteri sanzionatori (esercizio che presuppone la “rimozione” del titolo illegittimo) [Cons. St., Sez. VI, 22 settembre 2014, n. 4780]; sullo sfondo di questa vexata quaestio si staglia la richiamata pronuncia interpretativa della Corte Costituzionale (sentenza 16 luglio 2012, n. 188), che sostanzialmente ammette, relativamente alla materia edilizia, la concorrenza del potere sanzionatorio di cui al quarto comma e di quello di cui alla seconda parte del terzo comma dell’art. 19 (ove si fa richiamo agli artt. 21-quinquies e 21-nonies).

La novella disposta dal d.l. n. 133 del 2014 dovrebbe segnare una significativa svolta rispetto al quadro più sopra tracciato. Le determinazioni di cui agli artt. 21-quinquies e 21-nonies, infatti, possono essere adottate solo nei casi previsti dal quarto comma e non sempre come in precedenza si era ritenuto quale che fosse l’opzione interpretativa prescelta circa il significato del richiamo all’istituto dell’autotutela.

Ciò implica la rilevante conseguenza che, al di fuori dell’ipotesi in cui vengano in rilievo interessi sensibili (comma 4), il potere interdittivo si consuma interamente una volta trascorsi i termini previsti per il relativo esercizio dalla prima parte del comma 3 e, relativamente alla materia edilizia, dal comma 6-bis dell’art. 19.

Per questa ragione, il terzo che voglia dolersi in s.g. del carattere illegittimo dell’attività intrapresa dovrà, nella generalità dei casi, dimostrare di avere stimolato, attraverso le “sollecitazioni” (v. art. 19, comma 6-ter), l’esercizio del potere interdittivo, poiché, in mancanza di questa dimostrazione, l’azione avverso il silenzio – cui esclusivamente può accedere il controinteressato (v. ancora il citato comma 6-ter) – non può far rivivere un potere ormai estintosi [sul punto v. Liguori, op. ult. cit., ma la questione è disputata: in senso contrario, cfr. Greco, Ancora sulla s.c.i.a.: silenzio e tutela del terzo (alla luce del comma 6-ter dell’art. 19 l. 241/90), in www.giustamm.it].

Se questa novità semplifica, e non di poco, il quadro interpretativo (in questo senso v. Liguori, Lo “sblocca Italia” sbloccherà la s.c.i.a.?, in www.giustamm.it), restano sul campo delle questioni dubbie, di difficile soluzione.

Nel caso in cui il legislatore avesse espunto dall’art. 19, comma 3, l’intero secondo periodo sarebbero residuati: il potere interdittivo “a termine” previsto dalla prima parte del terzo comma; il potere inibitorio speciale sine die per i casi di falsità o mendacio; il potere sine die previso a fronte della sussistenza di un pericolo di danno per interessi sensibili; il potere sanzionatorio – non contaminato dalla logica dell’autotutela – che l’art. 21, comma 2, della l. n. 241 del 1990 continua comunque a fare salvo (Liguori, op. ult. cit.).

La circostanza che il legislatore non abbia tout court depennato il secondo alinea del terzo comma dell’art. 19 pone invece la necessità di coordinare il potere sine die previsto dal quarto comma e lo schema procedimentale dell’autotutela “ibrida” che quel potere dovrebbe disciplinare, stante il riferimento, da ultimo aggiunto, “ai casi previsti dal quarto comma” che oggi definisce la portata applicativa del richiamo agli artt. 21-quinquies e 21-nonies.

Si deve ritenere che il potere interdittivo in materia di interessi sensibili sia sempre assoggettato alle regole sul potere di autotutela, come sembra suggerire una lettura in combinato disposto delle due norme (il nuovo secondo periodo del terzo comma ed il quarto comma)?. E, se così fosse, cosa significa, in concreto, l’assoggettamento del potere in esame alle regole dell’autotutela?. Significa forse che, nei casi previsti dal quarto comma, non ci troviamo più di fronte ad un potere sanzionatorio “puro” - cioè condizionato al mero riscontro del pericolo di danno e dell’impossibilità di evitare altrimenti la sua effettiva produzione - ma ad un potere sanzionatorio “speciale”, nella misura in cui il relativo esercizio presuppone l’avvenuta considerazione dell’interesse del dichiarante avuto riguardo al tempo trascorso dall’avvio dell’attività poi contestata?. E, se questa fosse la linea destinata a prevalere, l’introduzione di elementi spuri (quali l’interesse privato) nella valutazione se rimuovere un’attività potenzialmente lesiva di beni preminenti non equivale ad indebolire la tutela di questi ultimi beni?.

Si tratta, evidentemente, di interrogativi irrisolti rispetto ai quali si attendono la presa di posizione della giurisprudenza e, prima ancora, l’evoluzione della prassi amministrativa.

Nell’attesa proviamo ad ipotizzare delle risposte:

- dalla lettura progressiva del secondo alinea del comma 3 e del comma 4 dell’art. 19 si desume che le uniche determinazioni adottabili in base agli artt. 21-quinquies e 21-nonies hanno ad oggetto gli interessi contemplati dal comma 4;

- è difficile dire se si tratti di due poteri distinti: uno esercitabile per la tutela degli interessi suddetti sol che ricorrano le condizioni specificate nelle norme sull’autotutela e l’altro subordinato ai presupposti indicati dal comma 4. Sembra però preferibile ritenere che si tratti di un unico potere esercitabile sine die al ricorrere congiunto dei presupposti di cui al secondo alinea del comma 3 e al comma 4. Diversamente opinando, la limitazione dell’autotutela ibrida ai soli casi previsti dal comma 4 (senza che però ricorra il pericolo di danno) non avrebbe alcun senso, senza considerare che una tale opzione avrebbe dovuto trovare una sponda nella specificazione da parte del legislatore in tal senso: ma tale specificazione manca.

Vero è che la menzionata intentio sarebbe stata meglio esplicitata operando congiuntamente sul comma 3 (espungendo il secondo alinea) e sul comma 4 (aggiungendo in quella sede il riferimento all’autotutela), ma a fronte dell’attuale (perfettibile) formulazione del dato normativo non resta che praticare l’interpretazione che appaia più ragionevole in virtù di quanto sopra osservato.

In definitiva, nei casi previsti dal comma 4, l’amministrazione deve osservare, almeno dopo che sia decorso il termine previsto dal comma 3, anche le norme in tema di autotutela e, pertanto, farsi carico della considerazione dell’interesse del dichiarante.

Ci troviamo a commentare, quindi, l’introduzione di un nuovo fattore nella decisione della p.a. di “intervenire” ai sensi del comma 4: scelta discutibile nella misura in cui tale fattore non pare avere lo stesso rilievo rispetto alle esigenze di tutela dei beni-interessi sensibili di cui si tratta.

Vero è però che, nella normalità dei casi, l’interesse privato sarà considerato subvalente rispetto agli altri interessi in gioco, onde il richiamo all’autotutela con riferimento ai casi di cui al quarto comma rischia di divenire, sostanzialmente, lettera morta;

- non vi è (o non sembra esservi), però, trasformazione del potere sanzionatorio da potere vincolato in potere discrezionale (in questo senso v. Liguori, op. ult. cit.): anche in altre ipotesi si è ammessa l’incidenza, nelle scelte sanzionatorie della p.a. (che restano manifestazioni di carattere vincolato), di fattori spuri quali la lesione dell’affidamento (che affidamento in senso proprio non è, atteso il carattere illegittimo dell’opera) riposto dal privato nella precedente azione amministrativa, concretatasi nell’adozione di provvedimenti espressi (si pensi alla giurisprudenza che subordina l’adozione di sanzioni in materia edilizia “al rigoroso accertamento dei presupposti giustificativi” del relativo potere, vale a dire, oltre alla valutazione del tempo trascorso tra la realizzazione dell’intervento e la sua repressione, alla circostanza che l’opera abusiva sia stata ritenuta anche implicitamente regolare dalla stessa pubblica amministrazione in occasione dell’esame di precedenti pratiche edilizie, di attività di vigilanza sul territorio o di altre attività amministrative: in questo senso, da ultimo, cfr. T.A.R. Umbria, Sez. I, 10 luglio 2014, n. 379; contra da ultimo: Cons. St., Sez. V, 27 agosto 2014, n. 4381) o, semplicemente, nell’avere l’amministrazione “lasciato correre” per un lungo lasso di tempo (per tutte vedi Cons. St., Sez. V, 4 marzo 2008, n. 883).

In ipotesi del genere – simili in definitiva a quella oggi in commento – sembra più corretto parlare di concretizzazione dell’interesse pubblico, avuto riguardo ai mutevoli elementi di fatto sottostanti alla decisione (c.d. operazione qualificatoria del fatto), piuttosto che di insinuazione di margini di discrezionalità nell’ambito di poteri tipicamente vincolati.

L’operazione qualificatoria del fatto richiede “l’apprezzamento concreto e diretto del fatto” medesimo (in tema v. Paolantonio, Interesse pubblico specifico ed apprezzamenti amministrativi, in Dir. Amm., 1996, 413, 475), cosicché la considerazione di interessi diversi da quello repressivo (come il tempo trascorso dalla realizzazione dell’intervento e/o l’affidamento riposto dal dichiarante nella relativa legittimità) non costituisce uno strumento di indagine dell’interesse pubblico (che rimane nella specie quello di tutelare con un potere non soggetto a limiti temporali i beni contemplati dal quarto comma), quanto piuttosto, come anticipato, un’operazione propedeutica alla concretizzazione di tale interesse [sul tema sia consentito rinviare al mio Considerazioni intorno al c.d. affidamento del responsabile dell’abuso ed all’operazione qualificatoria del fatto nel caso di intempestivo esercizio del potere sanzionatorio in materia edilizia (a margine di T.A.R. Umbria, Sez. I, 21 gennaio 2010, n. 23), in Riv. Giur. Ed., 2010, 5, 223 e ss.].

In altre parole, come altrove evidenziato (Auletta A., op. ult. cit.), non è detto che ogni scelta sia sempre una scelta tra interessi (in questo senso, cfr. Mattarella, L’imperatività del provvedimento amministrativo, Padova, 2000, 436) siccome, oltre all’apprezzamento ed alla ponderazione di questi ultimi, l’esercizio (sempre doveroso) della funzione può implicare anche scelte di altro genere: in casi siffatti, dove l’assetto di interessi è predeterminato, ma residuano valutazioni (talvolta difficili) in relazione alla sussistenza dei presupposti, si è problematicamente evidenziato che “la decisione dell’autorità amministrativa esprime una scelta relativa ai fatti e non agli interessi” (Mattarella, op. ult. cit., 436).

L’incertezza del risultato dell’attività di considerazione dell’interesse del dichiarante e della quantificazione del tempo ragguardevole ai fini dell’irrogazione della sanzione non pare debba condurre necessariamente alla qualificazione del potere in esame come discrezionale, se è vero che anche l’esercizio di poteri (tradizionalmente intesi come) vincolati può involgere un apprezzamento - così definibile perché risolventesi in un’operazione intellettiva complessa e dall’esito opinabile - del fatto.