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Articolo di Dottrina



CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONI UNITE PENALI, 29 MAGGIO 2014, DEP. 14 OTTOBRE 2014, N. 42858, RIC. GATTO



Le Sezioni Unite sul potere del Giudice dell’esecuzione di rimodulare la pena a fronte della dichiarazione di illegittimità costituzionale di una norma penale diversa dalla norma incriminatrice: la definitiva erosione del principio di intangibilità d

Giuseppe Danilo PERRINI

 

Il problema della sussistenza, dei limiti e della base giuridica del potere del Giudice penale dell’esecuzione di rimodulare la pena a fronte della dichiarazione di illegittimità costituzionale di una norma penale, non strettamente incriminatrice, incidente in senso favorevole sul trattamento sanzionatorio riservato al condannato, è stato affrontato, con l’importantissima sentenza chiarificatrice oggetto del presente commento, dalla Suprema Corte di Cassazione a Sezioni Unite, in sede di composizione di un pregresso contrasto ermeneutico.

La Suprema Corte, in particolare, rilevati i termini del problema e passati al vaglio gli orientamenti giurisprudenziali contrapposti che sul punto si sono contesi il campo, procede a una riconsiderazione, in chiave storico – politica, prima ancora che giuridica, della attuale vigenza, nel nostro ordinamento giuridico, dell’accezione classica e autoritaria del principio di intangibilità del giudicato, affermando come tale principio non possa ulteriormente considerarsi, date le evoluzioni culturali e giuridiche intervenute successivamente all’entrata in vigore del Codice Rocco, di portata assoluta, dovendo, al contrario, piegarsi a contrapposte esigenze, di giustizia sostanziale e di favor libertatis, costituzionalmente prevalenti.

Con riguardo ai mezzi processuali a disposizione del Giudice dell’esecuzione, premessa l’importanza del ruolo di impulso del Pubblico Ministero, le Sezioni Unite individuano nel procedimento di “incidente di esecuzione”, di cui al combinato disposto degli articoli 666 e 670 cod. proc. pen., la sede in cui possa contestarsi la legittimità costituzionale, totale o parziale, del provvedimento decisorio.

La Suprema Corte, inoltre, premessa la disamina delle varie tesi interpretative sul punto avvicendatesi, sottolinea come la affermata permeabilità del giudicato penale di condanna, in ossequio ai principi garantistici del favor libertatis, non sia comunque caratterizzata da una operatività illimitata, dovendo, al contrario, soggiacere ai limiti della cosiddetta “parte statica” della sentenza (composta dall’accertamento dei fatti e dall’imputazione della responsabilità penale al reo), del ne bis in idem, dei cosiddetti “rapporti esauriti” (consistenti nelle fattispecie di pena già scontata) e nello stesso dictum del Giudice di cognizione, che inevitabilmente limita lo “spazio di manovra” concesso dall’ordinamento giuridico al Giudice dell’esecuzione.

 

 

LA SENTENZA

Corte di Cassazione, Sezioni Unite penali, 29 Maggio 2014, dep. 14 Ottobre 2014, n. 42858, Ric. Gatto

Pres. Santacroce – Est. Ippolito

 

Poteri del Giudice dell’esecuzione penale – Dichiarazione di illegittimità costituzionale di una norma penale diversa dalla norma incriminatrice – Differenza tra abrogazione e invalidazione – Principio di intangibilità del giudicato e suoi limiti – Giudicato civile e giudicato penale – Incidente di esecuzione – Limiti del potere del Giudice dell’esecuzione penale di rideterminazione della pena

 

RIFERIMENTI NORMATIVI

Articoli 3, 13, 25 comma secondo, 27 commi primo e terzo, 117 comma primo, 136 Cost.; articolo 1 Legge cost. 9 Febbraio 1948 n.1; articolo 7 Convenzione Europea per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle libertà fondamentali (C.E.D.U.); articolo 49 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (Carta di Nizza) del 2000; articoli 1, 2, 61 n. 11 – bis (dichiarato costituzionalmente illegittimo con sentenza Corte cost. 5 Luglio 2010 n. 249), 69 comma quarto, 81, 99 comma quarto cod. pen.; articoli 630, 666, 667, 668, 669, 671, 673 cod. proc. pen.; articolo 30 commi terzo e quarto Legge 11 Marzo 1953 n. 87; articolo 73 comma quinto D.P.R. 9 Ottobre 1990 n. 309; articolo 2 D.L. 23 Dicembre 2013 n. 146 convertito con modificazioni dall’articolo 1 comma primo Legge 21 Febbraio 2014 n. 10; articoli 4 – bis, 4 – vicies ter Legge 21 Febbraio 2006 n. 49 (dichiarati costituzionalmente illegittimi con sentenza Corte cost. 12 Febbraio 2014 n. 32); articolo 3 Legge 5 Dicembre 2005 n. 251.      

 

LE MASSIME

 

1. Successivamente a una sentenza irrevocabile di condanna, la dichiarazione d'illegittimità costituzionale di una norma penale diversa dalla norma incriminatrice, idonea a mitigare il trattamento sanzionatorio, comporta la rideterminazione della pena, che non sia  stata  interamente  espiata,  da parte   del  giudice   dell'esecuzione.

 

2. Per effetto della sentenza della Corte costituzionale n. 251 del 2012, che ha dichiarato l'illegittimità costituzionalità dell'art.  69,  quarto  comma, cod. pen. nella parte in cui vietava di valutare prevalente la circostanza attenuante di cui all'art. 73, comma 5, D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, sulla recidiva di cui all'art. 99, quarto comma, cod. pen., il giudice dell'esecuzione, ai sensi dell'art. 666, comma 1, cod. proc. pen. e in applicazione dell'art. 30, quarto comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87, potrà affermare la prevalenza della circostanza attenuante, sempreché una simile valutazione non sia stata esclusa nel merito dal giudice della cognizione, secondo quanto risulta dal testo della sentenza irrevocabile.

 

3. Per effetto della medesima sentenza della Corte costituzionale n. 251 del 2012, è compito del pubblico ministero, ai sensi degli artt. 655, 656 e 666 cod. proc. pen., di richiedere al giudice dell'esecuzione l'eventuale rideterminazione della pena inflitta all'esito del nuovo giudizio di comparazione.

 

 

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI

 

Conformi

Cass. Pen., Sez. Un., 7 Luglio 1984, n. 7232, Cunsolo; Cass. Pen., Sez. V, 29 Aprile 1985, n. 809 Lattanzio; Cass. Pen., Sez. I, 30 Ottobre 1991, n. 4051, Giacone; Cass. Pen., Sez. I, 12 Gennaio 1993, n. 45, Gioffrè; Cass. Pen., Sez. VI, 25 Gennaio 1995, n. 3578, Sticco; Cass. Pen., Sez. VI, 25 Gennaio 1995, n. 3587, Grasso; Cass. Pen., Sez. VI, 25 Gennaio 1995, n. 3793, Vercellin; Cass. Pen., Sez. I, 31 Gennaio 1995, n. 602, Razio; Cass. Pen., Sez. I, 16 Dicembre 1997, n. 7058, Karomi; Cass. Pen., Sez. III, 20 Febbraio 2002, n. 13651, De Filippo; Cass. Pen., Sez. Un., 27 Febbraio 2002, n. 17179, Conti; Cass. Pen., Sez. Un., 20 Dicembre 2005, n. 4687, Catanzaro; Cass. Pen., Sez. VI, 16 Febbraio 2007, n. 9270, Berlusconi; Cass. Pen., Sez. I, 27 Ottobre 2011, N. 977, Hauohu; Cass. Pen., Sez. I, 24 Febbraio 2012, N. 19316, Teteh Assic; Cass. Pen. Sez. I, 25 Maggio 2012, N. 26899, Harizi; Cass. Pen., Sez. I, 12 Giugno 2012, N. 40464, Kabi; Cass. Pen., Sez. Vi, 16 Maggio 2013, N. 21982, Ingordini; Cass. Pen., Sez. Vi, 15 Ottobre 2013, N. 2295, Ayari; Cass. Pen., Sez. Un., 24 Ottobre 2013, n. 18821, Ercolano;

 

Difformi

Cass. Pen., Sez. V, 25 Gennaio 1968, n.296, Manenti; Cass. Pen., Sez. I, 1 Luglio 1983, n. 1375, Giacomelli; Cass. Pen., Sez. V, 21 Giugno 1985, n. 6676, Bossa; Cass. Pen. Sez. VI, 25 Gennaio 1995, n. 3577, Neglia; Cass. Pen., Sez. I, 2 Ottobre 1996, n. 4873, Bruno; Cass. Pen., Sez. I, 19 Gennaio 2012, n. 27640, Hamrouni;

 

 


IL TESTO

[...Omissis...]

CONSIDERATO IN DIRITTO

1.            La questione di diritto implicata dall'ordinanza di rimessione può essere enunciata nei seguenti termini: 'Se, successivamente a  una  sentenza irrevocabile di condanna, la dichiarazione d'illegittimità costituzionale di una norma penale diversa dalla norma incriminatrice, idonea a  mitigare  il trattamento sanzionatorio, possa comportare una rideterminazione della pena in sede di esecuzione'.

2.            Sulla richiesta d'inammissibilità formulata dal Procuratore generale, osserva il Collegio che, nel richiedere al giudice dell'esecuzione  la rideterminazione della pena nei confronti di Gatto, a seguito della declaratoria di illegittimità costituzionale pronunciata con la sentenza n. 251 del 2010, il Procuratore della Repubblica di Napoli aveva implicitamente, ma inequivocabilmente, risolto la questione controversa in senso positivo, mentre il giudice rigettò la richiesta adottando la contraria soluzione.

Con l'impugnazione proposta, il ricorrente deduce la  nullità  del provvedimento adottato dal giudice per violazione di legge.

Il Procuratore generale presso la Corte di cassazione ha concluso per l'inammissibilità del ricorso, da un lato, evidenziando l'inesistenza del potere del giudice dell'esecuzione di adottare statuizioni d'ufficio e, dall'altro lato, facendo riferimento alle successive vicende normative e istituzionali intervenute in materia (la declaratoria d'illegittimità parziale della legge 21 febbraio 2006, n. 49, adottata dalla Corte costituzione con la sentenza n. 32 del 2014 e la legge n. 10 del 2014 relativa al fatto di lieve entità concernente il possesso e lo spaccio di droga).

La questione controversa, per come sopra sintetizzata, era stata posta a fondamento della richiesta del Pubblico ministero napoletano, per cui non sussiste alcuna violazione del principio della domanda di parte (art. 666, comma 1, cod. proc. pen.), essendo inequivocabilmente sottesa alla richiesta del P.M. di rideterminazione della pena la sostenuta possibilità che il giudice dell'esecuzione, nel caso in esame, dovesse e potesse procedere a riformulare il giudizio tra le circostanze eterogenee, statuendo la prevalenza della circostanza attenuante del fatto di lieve entità (art. 73, comma 5, d.P.R. cit.)  sulla  recidiva  ex  art.  99, quarto comma, cod. pen., valutazione  inibita al giudice della cognizione dall'art. 69, quarto comma, cod. pen., poi dichiarato costituzionalmente illegittimo (Corte cost., sent.  n. 251 del 2012).

Ciò   rende   infondato  anche   il  secondo   rilievo  addotto   dal   Procuratore generale. La sopravvenuta declaratoria d'illegittimità costituzionale di cui alla sentenza n. 32 del 2014 e il successivo decreto-legge 23 dicembre 2013, n. 146, conv., con modificazioni, dalla legge 21 febbraio 2014, n. 10, non privano di contenuto la domanda del ricorrente, rimanendo ben distinta la richiesta al giudice dell'esecuzione di rideterminare la pena, procedendo al giudizio di prevalenza prima inibito al giudice della cognizione dall'art. 69,  quarto comma, cod. pen. (dichiarato illegittimo con sent. n. 251 del 2010) dagli effetti della sentenza n. 32 del 12 febbraio 2014 e dall'eventuale ipotizzata incidenza della novella indicata (la quale, tra l'altro, ha trasformato il reato attenuato in reato autonomo), che non hanno alcuna  pregiudizialità  rispetto alla  questione  posta dal Pubblico ministero al Tribunale di Napoli.

Della prospettata incidenza nella vicenda riguardante il condannato Gatto della novella introdotta con d.I. n. 146 del 2013,  conv.  dalla  legge  n.  10 del 2014, si farà cenno nel corso della trattazione che segue.

3.            Nell'ambito della giurisprudenza di legittimità, a seguito della declaratoria d'illegittimità costituzionale  dell'art.  61,  primo  comma,  n.  11-bis,  cod.  pen. (Corte cost., sent. 249 del 2010), sulla questione dell'eseguibilità della parte di pena irrogata in applicazione dell'aggravante di cui alla  citata  disposizione,  si sono effettivamente  manifestati due orientamenti  contrapposti.

3.1.         La  prima  pronuncia  della  Corte di cassazione  in  argomento  è quella della Sez.  1, n. 977 del 27/10/2011,  Hauohu, Rv. 252062,  la quale ha affermato il principio della «non eseguibilità del giudicato di condanna per la parte in cui è riferibile all'applicazione della circostanza aggravante colpita da declaratoria d'illegittimità  costituzionale».

La sentenza esclude, per la soluzione della questione in esame, l'applicabilità dell'art. 673 cod. proc. pen., che si riferisce ai fenomeni di depenalizzazione o di illegittimità costituzionale dell'intera fattispecie oggetto del  provvedimento divenuto irrevocabile, in quanto attribuisce al giudice dell'esecuzione il potere di incidere direttamente, cancellandola, sulla sentenza del giudice della cognizione; la previsione, in altri termini, può consentire una revoca parziale solo con riferimento a condanna per più reati, alcuni solo dei quali oggetto di abrogazione o di dichiarazione di illegittimità costituzionale, ma non anche «la scissione del singolo capo d'accusa e la risoluzione del giudicato formale in  relazione  ad aspetti  meramente  circostanziali,  o  sanzionatori,  ad  esso  inerenti».  Aggiunge, poi, che l'art 673 cod. proc. pen., se «completa la disciplina penale sostanziale in materia di successione della legge penale nel tempo (art. 2 cod. pen.) o  di efficacia delle sentenze dichiarative d'illegittimità costituzionale (artt. 136 Cost. e 30 legge n. 87 del 1953)», non per questo esaurisce tutti i casi in cui può trovare applicazione il principio di retroattività delle sentenze che dichiarano l'illegittimità costituzionale  di  una  norma  penale:  «la  disposizione  di  cui  al  'nuovo'  terzo comma dell'art. 2 cod. pen. consente un intervento sul giudicato in executivis al di fuori del ricorso allo strumento contemplato dall'art. 673 cod. proc. pen., e [...] l'esigenza di assicurare la 'retroattività' agli effetti di una sentenza di illegittimità costituzionale è nettamente più significativa di quella connessa al fenomeno della abrogazione». I due istituti, secondo il pacifico insegnamento della Corte costituzionale, «si muovono su piani diversi, con effetti diversi e con competenze diverse», l'abrogazione «operando, come è noto, di regola ex nunc e non toccando perciò la validità della norma abrogata fino all'entrata in vigore di quella abrogante», la dichiarazione di incostituzionalità «colpendo, al contrario, la norma fin dalla sua origine, eliminandola dall'ordinamento e rendendola inapplicabile ai rapporti giuridici in corso, con conseguenze invalidanti assimilabili all'annullamento».

Il limite del giudicato al dispiegarsi degli effetti della dichiarazione d'incostituzionalità «trova [...] eccezione in materia penale, grazie al disposto del quarto comma dell'art. 30», in «attuazione del principio di cui all'art. 25, secondo comma, Cost.».

Ciò posto, la sentenza, consapevole che «la giurisprudenza di legittimità spesso ha affermato che l'art. 30, quarto comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87, si riferisce solamente alle norme penali incriminatrici», rileva che ciò è avvenuto essenzialmente al fine di distinguere da queste le norme processuali. Osserva, di contro, che: «allorché si parla di norma penale in senso stretto, s'intende comunemente fare riferimento - nell'accezione mutuata appunto dall'art. 25, secondo comma, Cost. - alle disposizioni che comminano una pena o che determinano una differenza di pena in conseguenza di determinati comportamenti o situazioni. Nella misura in cui da dette norme deriva una sanzione criminale per un aspetto dell'agire umano, di esse può dirsi che sono analoghe alle norme incriminatrici, essendo indifferente, da tale punto di vista, che istituiscano un autonomo titolo di reato o una circostanza aggravante».

Ritenuto, dunque, inapplicabile l'istituto della revoca della sentenza previsto dall'art. 673 cod. proc. pen., viene affermata l'utilizzabilità dell'art. 30, quarto comma, della legge n. 87 del 1953. Questa disposizione, infatti, «non circoscrive in alcun modo, né direttamente, né indirettamente, il divieto di dare esecuzione alla condanna pronunziata 'in applicazione' di una norma penale dichiarata incostituzionale» ed è anzi «l'unica conforme ai principi di personalità, proporzionalità e rimproverabilità desumibili dall'art. 27 Cost., che investono la funzione della pena dal momento della sua irrogazione a quello della sua esecuzione» e, più in generale, «all'insieme dei principi costituzionali che regolano l'intervento repressivo penale e che impediscono di ritenere costituzionalmente giusta, e perciò eseguibile, anche soltanto una frazione  di pena, se essa consegue all'applicazione di una norma contraria a Costituzione».

Posto così il principio della «non eseguibilità del giudicato di condanna per la parte in cui è riferibile all'applicazione della circostanza aggravante colpita da declaratoria d'illegittimità costituzionale», Sez. I, Hauohu, ha concluso:  «spetta per conseguenza al giudice dell'esecuzione il compito di individuare la porzione di pena corrispondente e di dichiararla non eseguibile, previa sua determinazione ove la sentenza del giudice della cognizione abbia omesso di individuarla specificamente, ovvero abbia proceduto ... al bilanciamento tra le circostanze».

I principi affermati, e gli argomenti svolti, da Sez. 1, Hauohu, sono stati espressamente richiamati e condivisi da Sez. 1, n. 19361 del 24/02/2012, Teteh Assic, Rv. 253338; Sez. 1, n. 26899 del 25/05/2012, Harizi, Rv. 253084; Sez. 1, n. 40464 del 12/06/ 2012, Kabi, non mass., le quali tutte hanno affrontato l'identico problema dell'eseguibilità della  porzione di pena inflitta in applicazione dell'aggravante  prevista dall'art. 61, n. 11-bis, cod. pen.).

Nella sentenza Harizi si sottolinea che «l'interpretazione letterale e logico sistematica della I. 11 marzo 1953, n. 87, art. 30, comma quarto, permette di ritenere che l'ambito applicativo della norma non è limitato alla fattispecie incriminatrice intesa in senso stretto, ma riguarda  qualunque  parte  della condanna pronunziata in applicazione di una norma dichiarata incostituzionale e impedisce, perciò, anche solo una parte dell'esecuzione della sentenza irrevocabile, quale appunto quella relativa alla porzione di pena irrogata in attuazione della norma poi dichiarata costituzionalmente illegittima; approdo interpretativo che appare l'unico conforme al quadro costituzionale di riferimento e, in particolare, ai principi fissati dagli artt. 27 e 3 Cost., e art. 25, comma secondo, Cost.».

L'applicabilità dell'art. 30, quarto comma, della legge n. 87 del 1953 anche nel caso di dichiarazione di illegittimità costituzionale relativa a norme penali sostanziali diverse da quelle incriminatrici è stata  incidentalmente  riconosciuta (con espresso riferimento alla motivazione della sentenza Harizi), anche da Sez. 6, n. 21982 del 16/05/2013, Ingordini, Rv. 255674; e da Sez. 6, n. 2295 del 15/10/2013,  dep.  2014,  Ayari,  Rv.  257767,  entrambe  relative  a  vicende  non ancora definite con sentenza passata in giudicato, ma pendenti davanti alla Corte di cassazione ed aventi ad oggetto la sopravvenuta declaratoria d'incostituzionalità dell'art. 69, quarto comma, cod. pen. nella parte  in  cui poneva il divieto di ritenere prevalente l'attenuante di cui all'art. 73, comma 5, del d.P.R. n. 309 del 1990 sulla recidiva qualificata (ossia la specifica questione oggetto del ricorso oggi in esame).

3.2.         Tali principi sono stati radicalmente contestati da Sez. 1, n. 27640 del 19/01/2012, Hamrouni, Rv. 253383, anch'essa relativa a vicenda in cui si faceva questione della revoca della frazione di pena determinata dall'applicazione dell'aggravante di cui all'art. 61, n. 11-bis, cod. pen.

Questa decisione ha escluso ogni rilevanza in sede esecutiva alla dichiarazione d'illegittimità costituzionale di una norma che preveda una circostanza aggravante, con conseguente immutabilità della pena inflitta all'esito del giudizio di cognizione.

A sostegno di tali conclusioni, in motivazione si rileva, sottoponendo a critica gli argomenti utilizzati dalla sentenza Hauohu:

a)            non sussiste alcuna violazione del principio di eguaglianza per il differente trattamento riservato alle condotte sanzionate con  pronuncia  passata  in giudicato prima della dichiarazione d'illegittimità costituzionale di una norma penale sostanziale diversa da quella incriminatrice incidente sulla determinazione della pena rispetto  alle condotte giudicate in epoca successiva alla pronuncia ablativa del Giudice delle leggi, «perché la res iudicata costituisce fondamento affatto ragionevole del discrimen tra situazioni uguali, come risulta anche dalla disciplina dell'art. 2, quarto comma, cod. pen., la quale rende 'doverosa' la espiazione di una pena addirittura superiore al massimo edittale fissato  dalla norma incriminatrice successivamente  novellata»;

b)            l'art. 673, comma 1, cod. proc. pen. «concerne pacificamente il caso [...] della radicale obliterazione del carattere della illiceità penale della condotta, già tipizzata, per effetto della eliminazione di ogni pena relativa»;

c)            è inapplicabile la statuizione di cui all'art. 30, terzo comma, della legge n. 87 del 1953, perché la pronuncia della sentenza irrevocabile di condanna esaurisce la 'applicazione' di ogni norma penale incidente sul trattamento sanzionatorio, in quanto «la esecuzione della pena trova esclusivamente titolo nel relativo provvedimento di irrogazione della sanzione, il quale, in virtù dell'efficacia preclusiva del giudicato, è affatto insensibile a ogni questione circa la 'applicazione' della norma definitivamente operata dal giudice»;

d)            la previsione dell'art. 30, quarto comma, della legge n. 87 del 1953, espande  sì  'l'efficacia'  della  dichiarazione   di  illegittimità   costituzionale  oltre l'ambito dell'art. 136 Cost., perché, alla stregua di questa sola disposizione il giudicato penale sarebbe rimasto «insensibile [...] alla decisione del Giudice delle leggi», ma è anch'essa  inapplicabile alla vicenda  in esame  perché, da un lato, «si   riferisce   alle   sole   norme   incriminatrici   dichiarate   incostituzionali», e, dall'altro, siccome prevede la cessazione non solo dell'esecuzione, ma anche di 'tutti gli effetti penali' della sentenza irrevocabile di condanna, «implica necessariamente - alla evidenza - il radicale presupposto della abolitio criminis»;

e)            l'art. 673 cod. proc. pen. ha implicitamente abrogato l'art. 30, quarto comma, della legge n. 87 del 1953, dettando una disposizione che «opera in radice la revoca della sentenza di condanna».

4.            L'ordinanza di rimessione aderisce ai contenuti della sentenza Hamrouni, condividendo le critiche rivolte all'indirizzo prevalente, anche con riferimenti alla giurisprudenza costituzionale, e rilevando che recenti interventi del Giudice delle leggi non risultano risolutivi per la questione in esame. In particolare, rileva che la sentenza della Corte costituzionale n. 210 del 2013 - dopo avere, come le precedenti sentenze n. 236 del 2011 e 230 del 2012, riconosciuto il valore del giudicato, proprio alla luce della  sentenza della Corte EDU - ha sì «supposto tuttora vigente» il quarto comma dell'art. 30 della legge n. 87 del 1953, ma ha esaminato una vicenda non assimilabile a quella in esame, perché  incentrata sulla necessità di rispettare un principio derivante da una norma pattizia di diritto internazionale, quale l'art. 7 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo  e delle  libertà fondamentali,  come  interpretato dalla Corte EDU nella sentenza della Grande Camera, 17 settembre 2009, Scoppola: è solo in questa prospettiva che deve inquadrarsi l'affermazione secondo cui  il  valore  del giudicato  risulta 'recessivo'.

5.            Tanto premesso, il Collegio ritiene di aderire all'indirizzo prevalente evidenziatosi  nella giurisprudenza  della Corte in tema di art. 61, primo comma, n. 11-bis, cod. pen., a seguito della indicata declaratoria di  incostituzionalità (Corte cost., sent. n. 249 del 2010), i cui esiti vanno estesi anche alla questione posta dal ricorso in esame, avente ad oggetto le conseguenze sull'esecuzione di pena ancora in atto della sentenza del Giudice delle leggi n. 251 del 2012.

5.1. Nella sentenza Hamrouni e nell'ordinanza di rimessione si evidenzia che la quaestio iuris dell'incidenza sulla condanna passata in giudicato della declaratoria di illegittimità costituzionale di una  norma  penale  sostanziale, diversa da quella incriminatrice, è stata «negativamente risolta dalla tradizionale giurisprudenza di legittimità consolidatasi nel corso dei decenni», la quale ha ritenuto che «l'ultimo comma dell'art. 30 della  legge 11 marzo 1953, n. 87, che dispone la cessazione dell'esecuzione e di tutti gli effetti penali delle sentenze irrevocabili di condanna pronunciate in base a norme dichiarate incostituzionali, si riferisce alle sole norme incriminatrici dichiarate incostituzionali». A sostegno di tale conclusione si elencano una serie di pronunce di legittimità, a partire da Sez. 5, n. 296 del 25/01/1968, Manenti, Rv. 106904 sino a Sez. 5, n. 6676 del 21/06/1985, Bossa, Rv 170006 (non potendosi accreditare allo stesso filone la pur indicata sentenza Sez. 6, n. 3577 del 25/01/1995, Neglia, Rv. n. 200707, che - come si dirà in seguito - aveva ad oggetto le conseguenze della sentenza della Corte costituzionale n. 341 del 1994, che  dichiarò  l'illegittimità costituzionale dell'art. 341, primo comma, cod. pen., nella parte in cui prevedeva come minimo edittale la reclusione per mesi sei).

A tale rilievo, fondato sulla tradizione, è agevole replicare, per un verso, che trattasi di giurisprudenza di legittimità risalente nel tempo (si tratta di sentenze pronunciate sino alla metà degli anni '80 del secolo scorso,  la gran parte delle quali aventi ad oggetto norme processuali e non sostanziali) e, per altro verso, che risulta condivisibile l'osservazione della sentenza Hauohu, secondo cui tale principio risulta tralaticiamente reiterato senza alcun discernimento tra le norme incriminatrici «complete di precetto e sanzione, costitutive di una fattispecie di reato» e le altre norme penali «che si riferiscono a  elementi  accessori (circostanze  del  reato)», traendosene  la  conclusione  che  le sentenze  si  sono «riferite alle norme incriminatrici per lo più solo al fine di distinguere da esse le norme processuali» ovvero «nell'ambito di decisioni che avevano a oggetto, in realtà, il problema di situazioni da considerare a tutti gli effetti, anche esecutivi, esaurite».

Né ci si può acquietare alla costatazione che, anche nei casi in cui ha affrontato più direttamente la questione  interpretativa del quarto comma dell'art. 30 della legge 11 marzo 1953, n. 87, la giurisprudenza di legittimità ha ribadito il principio che tale norma «si riferisce alle sole norme incriminatrici dichiarate incostituzionali».

In proposito, nell'ordinanza di rimessione si fa esplicito riferimento alla giurisprudenza successiva alla declaratoria di illegittimità costituzionale proprio in materia di ipotesi aggravate di reato, già punite da norme del codice penale militare di pace (nel testo previgente alla novella  del  26  novembre  1985, n. 689), dichiarate costituzionalmente illegittime (Corte cost., sent. n.  103  del 1982). La Cassazione ritenne che la sentenza della Corte costituzionale (che aveva dichiarato  illegittimi gli artt. 186, secondo ed ultimo comma, e 189, primo comma, del cod. pen. mii. pace, nella parte relativa alle sanzioni senza incidere sul perdurante carattere criminoso dei fatti) non poteva produrre effetti sulle situazioni esaurite attraverso il giudicato: e ciò perché non poteva trovare applicazione il quarto comma dell'art. 30 della legge 11 marzo 1953, n. 87, riguardante, con effetti analoghi a quelli del secondo comma dell'art. 2 cod. pen., il caso dell'abolitio criminis, posto che la fattispecie era riconducibile al terzo comma del citato art. 2 cod. pen., secondo cui disposizioni più favorevoli al reo non sono operative qualora sia stata pronunciata sentenza irrevocabile (Sez. 1, n. 1375 del 01/07/1983, Giacomelli, Rv 160030).

Tale affermazione, peraltro apodittica e non motivata, non può condividersi, risultando fondata sull'erronea parificazione tra il fenomeno della successione di leggi nel tempo (con introduzione di norme più favorevoli: art. 2, terzo comma, cod.  pen., divenuto quarto comma  dopo  l'inserimento operato dall'art.  14 legge 24 febbraio 2006, n. 85) e quello derivante dalla declaratoria di illegittimità costituzionale.

Identica critica deve muoversi ad analoga decisione assunta da Sez. 1, n. 4873 del 02/10/1996, Bruno, Rv. 205948, avente ad oggetto la richiesta di ottenere in sede di esecuzione la sostituzione della pena di due mesi di reclusione militare con la corrispondente pena pecuniaria a norma dell'art.  53 della legge 24 novembre 1981, n. 689, a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 284 del 1995, che aveva dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 53 della legge 24 novembre 1981, n. 689, nella parte in cui non prevedeva l'applicabilità delle sanzioni sostitutive delle pene detentive  brevi ai reati militari, sentenza intervenuta in epoca successiva all'irrevocabile definizione del giudizio di cognizione.

Infatti, come  è stato  chiarito  dalla  Corte costituzionale  sin dalla sua  prima sentenza del 1956 (con giurisprudenza costantemente ripetuta),  gli  istituti giuridici dell'abrogazione e dell'illegittimità costituzionale delle leggi non sono identici fra loro, si muovono su piani diversi,  con  competenze  diverse  e  con effetti  diversi.

Gli effetti della declaratoria di incostituzionalità non sono  paragonabili  a quelli dello ius superveniens, poiché la dichiarazione d'illegittimità costituzionale inficia fin dall'origine (o, per le leggi a  questa  anteriori,  fin  dalla  emanazione della Costituzione) la disposizione impugnata. Pertanto le pronunce stesse fanno sorgere l'obbligo per i giudici avanti ai quali si invocano le norme di legge dichiarate illegittime di non applicarle, a meno che i rapporti cui esse si riferiscono debbano  ritenersi ormai esauriti  in modo definitivo ed irrevocabile, e conseguentemente  non  più  suscettibili  di  alcuna  azione  o  rimedio,  secondo principi invocabili in materia (Corte cost., sent. n. 58 del 1967).

E' stato poi precisato che l'abrogazione non tanto estingue le norme, quanto piuttosto ne delimita la sfera materiale di efficacia, e quindi l'applicabilità, ai fatti verificatisi sino ad un certo momento del tempo: coincide, per solito e salvo che sia diversamente disposto dalla nuova legge, con l'entrata in vigore di quest'ultima.  Invece, la declaratoria  di  illegittimità  costituzionale,  determinando la cessazione di efficacia delle norme che ne sono oggetto, impedisce, dopo la pubblicazione della sentenza, che le norme stesse siano comunque applicabili anche ad oggetti ai quali sarebbero state applicabili alla stregua dei  comuni principi sulla successione delle leggi nel tempo. Il mutamento di disciplina attuato per motivi di opportunità politica, liberamente valutata dal legislatore costituisce,  pertanto, fenomeno  diverso dall'accertamento,  ad opera  dell'organo a ciò competente, dell'illegittimità costituzionale di  una  certa  disciplina legislativa: in questa seconda ipotesi, a differenza che nella prima, è perfettamente logico che sia vietato a tutti, a cominciare dagli organi giurisdizionali, di assumere le norme dichiarate incostituzionali a canoni di valutazione di qualsivoglia fatto o rapporto, pur se venuto in essere anteriormente alla pronuncia della Corte (Corte cost., sent. n. 49 del 1970).

Ne consegue che devono ritenersi erronee e del tutto superate le conclusioni cui era pervenuta la giurisprudenza di legittimità negli anni '70-'80 del secolo scorso (ripresa acriticamente dalla Sez. 1, n. 4873 del 2/10/1996, Bruno, Rv. 205948) che non operava alcuna distinzione tra abrogazione e dichiarazione di illegittimità costituzionale e che, perciò, non coglieva la necessità  di differenziarne  gli effetti.

5.2. Di diverso orientamento risultano, invece, le pronunce intervenute a partire dagli anni '90, tra cui vanno menzionate quelle che, pur occupandosi delle ricadute   della   dichiarazione   di   illegittimità   costituzionale   di   nome   penali sostanziali diverse da quelle incriminatrici sui processi in corso e non su quelli già definiti con sentenza irrevocabile, misero in evidenza che questo fenomeno non è in alcun modo omologabile alla vicenda della successione di leggi nel tempo. In questo  senso  si  sono  espresse:  Sez.  6,  n.  3577  del  25/01/1995,  Neglia,  Rv. 200707; Sez. 6, n. 3578 del 25/01/1995, Sticco, Rv. 200708; Sez. 6, n. 3587 del 25/01/1995, Grasso, Rv. 200709; Sez. 6, n. 3793 del 25/01/1995, Vercellin, Rv. 200710.

Tali decisioni, in termini assolutamente omogenei, avendo riguardo agli effetti della sentenza della Corte costituzionale n. 341 del 1994, che aveva dichiarato  l'illegittimità  dell'art.  341,  primo comma,  cod.  pen.  nella  parte in cui fissava, per il reato di oltraggio a pubblico ufficiale, il minimo edittale nella pena di sei mesi di reclusione, rilevarono che «non può  certo  assimilarsi  la dichiarazione di illegittimità - per giunta coinvolgente non il precetto ma la sanzione comminata dalla legge - al fenomeno  abrogativo»,  e che,  «dunque, non è possibile ravvisare in conseguenza della detta pronuncia, considerando la natura invalidante della sentenza della Corte, un effetto in tutto corrispondente alla successione di leggi nel tempo». La precisazione fu effettuata per segnalare che, «alla stregua delle disposizioni dell'art. 30 commi 1 e 4  della  legge  11 marzo 1953 n. 87», deve desumersi «l'immediata  conseguenza  demolitoria  di tale sentenza  [la n. 341 del 1994] per i processi tuttora in corso».

La netta distinzione tra abrogazione e declaratoria  d'illegittimità costituzionale venne anche sottolineata dalla Corte di cassazione a proposito dell'applicabilità dell'art. 673 cod. proc. pen. a sentenza di condanna fondata su norma incriminatrice contenuta in un decreto-legge decaduto per mancata conversione, in cui fu evidenziato che «la  decadenza di un decreto-legge ha effetti maggiori dell'abrogazione, poiché fa venir meno sin dall'origine la norma decaduta, determinando una situazione sostanzialmente assimilabile a quella dell'efficacia ex tunc della dichiarazione di incostituzionalità» (Sez. 1, n. 7058 del 16/12/1997, dep.  1998, Karomi, Rv. 209352).

Sia pure a distanza di tempo, dunque, i princ1p1 ripetutamente  affermati dalla giurisprudenza costituzionale sono stati fatti propri dalla Corte di cassazione. Le Sezioni Unite nel 1984 affermarono che la declaratoria di incostituzionalità di una norma ha efficacia invalidante e non abrogativa (Sez. U, n. 7232 del 07/07/1984, Cunsolo, Rv. 165563) e nel 2001 stigmatizzarono che parte della giurisprudenza avesse continuato per lungo tempo a fondarsi sulla 'sovrapposizione e confusione' dei due diversi istituti dell'abrogazione e dell'illegittimità costituzionale di una norma di legge, istituti che,  invece, differiscono profondamente,  al punto che si è ritenuto ammissibile il controllo di costituzionalità anche di una norma già abrogata, ove ne permangano gli effetti (Sez. U, n. 17179 del 27/02/2002, Conti).

Tali conclusioni devono essere oggi ribadite, sottolineando che sia  il succedersi di leggi, che in tutto o in parte disciplinano materie già regolate da leggi precedenti, sia l'abrogazione di una norma per effetto di norma successiva sono fenomeni fisiologici dell'ordinamento giuridico, mentre la dichiarazione di illegittimità costituzionale  palesa un evento di patologia normativa.

Il primo fenomeno deriva da una rinnovata e diversa valutazione del disvalore penale di un fatto, fondata sull'opportunità politica e sociale, operata dal Parlamento, competente a legiferare in uno Stato democratico di diritto. La declaratoria d'illegittimità costituzionale di una norma - rimasta formalmente in vigore fino alla pubblicazione della sentenza costituzionale, ma sostanzialmente invalida - attesta che quella norma mai avrebbe dovuto essere introdotta nell'ordinamento repubblicano, che  è Stato costituzionale di diritto, ciò che implica il primato delle norme costituzionali, che non possono perciò essere violate dal legislatore ordinario.

A tali distinte situazioni corrispondono diverse conseguenze. Mentre l'applicazione della sopravvenuta legge penale più favorevole, che attiene alla vigenza normativa, trova un limite invalicabile  nella  sentenza  irrevocabile,  ciò non può valere per la sopravvenuta  declaratoria  di  illegittimità  costituzionale, che concerne il diverso fenomeno della invalidità.

La norma costituzionalmente illegittima  viene  espunta  dall'ordinamento proprio perché affetta da una invalidità originaria. Ciò impone e giustifica la proiezione 'retroattiva', sugli effetti ancora in  corso  di  rapporti  giuridici pregressi, già da essa disciplinati, della intervenuta  pronuncia  di incostituzionalità, la quale certifica la definitiva uscita dall'ordinamento di  una norma geneticamente invalida. Una norma che deve dunque considerarsi tamquam non fuisset, perciò inidonea a fondare atti giuridicamente validi, per cui tutti gli effetti pregiudizievoli derivanti da una sentenza penale di condanna fondata, sia pure parzialmente, sulla norma  dichiarata incostituzionale devono essere rimossi dall'universo giuridico, ovviamente nei limiti in cui ciò sia possibile, non potendo essere eliminati gli effetti irreversibili perché già compiuti e del tutto consumati (cfr. Cass. Sez. 6, n. 9270 del 16/02/2007, Berlusconi).

Tanto deriva dall'insieme di norme che la Corte costituzionale ha definito 'il complesso unitario' risultante dall'art. 136, primo comma, Cost., dall'art. 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1 e dalla legge 11 marzo  1953, n. 87, che stabiliscono il principio generale della cessazione di efficacia della norma di legge dichiarata incostituzionale e pongono il divieto della sua applicazione ai rapporti giuridici in corso con effetti invalidanti assimilabili all'annullamento.

Ciò vale per tutti gli ambiti dell'ordinamento, e però, in forza dell'art. 30, quarto comma della legge n. 87 del 1953, in materia penale ha una portata ben maggiore, disponendosi che «quando in applicazione della norma dichiarata incostituzionale è stata pronunciata sentenza irrevocabile  di  condanna  ne cessano  la esecuzione  e tutti gli effetti  penali».  La disposizione,  come è stato efficacemente sintetizzato dalla dottrina, estende «al massimo l'incidenza 'retroattiva' delle decisioni d'incostituzionalità  nella  materia  penale, quando  si sia pronunciata sentenza di condanna in applicazione di leggi poi dichiarate incostituzionali. Tali sentenze, ancorché  passate in giudicato,  cessano di avere esecuzione e di produrre qualsiasi effetto penale. In questo caso il massimo di retroattività è stato previsto in considerazione della particolare gravità delle sanzioni penali, essendosi ritenuto inaccettabile (come e più che nell'abrogazione) che esse potessero ancora valere, una volta riconosciuta l'incostituzionalità del loro fondamento normativo».

La disposizione, che costituisce attuazione del principio di cui all'art. 25, secondo comma, Cast. si riferisce alle sole norme penali sostanziali, per tali dovendosi intendere quelle che correlano la previsione di una sanzione ad uno specifico comportamento e che stabiliscono una differenza di pena in conseguenza  di  una determinata  condotta.  Può, quindi,  parlarsi  di una  norma penale sostanziale  tutte  le volte  in cui  è stabilita  una sanzione  penale  per un aspetto dell'agire umano, essendo indifferente, da tale punto di vista, che la norma disciplini un autonomo titolo di reato o una circostanza aggravante (Sez. 1, n. 977 del 27/10/2011, dep. 2012, Hauohu, Rv. 252062; Sez. 1, n. 26899 del 25/05/2012, Harizi, Rv. 253084; Sez. 6, n. 21982 del 16/05/2013, Ingordini, Rv. 255674).

6.            Una perdurante e significativa eco della criticata equiparazione tra abrogazione e illegittimità costituzionale della norma di legge affiora anche nell'ordinanza di rimessione, là dove si rileva che dottrina e giurisprudenza, nell'affermare il consolidato principio di diritto secondo il quale le sentenze di accoglimento della Corte costituzionale operano ex tunc perché producono i loro effetti anche sui rapporti sorti anteriormente alla pronuncia di illegittimità, hanno, nel contempo, pacificamente riconosciuto che l'efficacia retroattiva della pronuncia di illegittimità costituzionale incontra un limite, nel senso che restano definitivamente regolati dalla legge dichiarata invalida i rapporti esauriti. A tal fine - si aggiunge, con richiamo alla sentenza n. 139 del 1984 della Corte costituzionale - devono considerarsi 'esauriti' quei rapporti che hanno trovato la loro definitiva e irretrattabile conclusione mediante sentenza passata in giudicato, i cui effetti non vengono intaccati dalla successiva pronuncia di incostituzionalità. A sostegno dell'affermazione che, nell'ordinamento giuridico, la res  iudicata  costituisce  fondamento  del  tutto  ragionevole  del  discrimen  tra situazioni  uguali,  si  assume  che  tale  «criterio  è  codificato  nella  disciplina  del diritto intertemporale della legge penale, in quanto (fatta salva l'eccezione stabilita dall'art. 2, comma terzo, cod. pen.) la pena inflitta con la condanna irrevocabile resta del tutto insensibile alla sopravvenuta modificazione, in senso favorevole al reo, delle disposizioni penali, c.d. /ex mitior (art. 2, comma quarto, cod. pen.)».

 Viene così, per un verso, riprodotta la  'confusione/sovrapposizione'  tra effetti dell'abrogazione di norma incriminatrice ad opera del legislatore e dichiarazione d'illegittimità costituzionale, obliterando la  ricordata incommensurabile differenza tra i due fenomeni giuridici. Per altro verso, affermando che «il giudicato rappresenta 'il punto di arresto' all'espansione della retroattività delle sentenze della Corte costituzionale, salvo che concernano la norma incriminatrice», si finisce con il riproporre una concezione 'assolutistica' del giudicato, come norma del caso  concreto,  insensibile  alle  evenienze giuridiche successive all'irrevocabilità della sentenza.

6.1.         A ben vedere, è proprio la diversa concezione del giudicato il discrimine delle divergenti impostazioni che hanno dato luogo al contrasto di giurisprudenza oggi all'esame delle Sezioni Unite.

La concezione tradizionale del giudicato ha dominato incontrastata per decenni nella giurisprudenza e nella cultura giuridica penalistica, influenzate dall'affermato ed egemone primato del potere statuale su qualsiasi  diritto della persona; ha cominciato a essere posta in discussione con la proclamazione dei diritti fondamentali, che ha dato l'avvio ad una mutazione del fondamento e della stessa forza della cosa giudicata.

La Costituzione della Repubblica e, successivamente, il nuovo codice di procedura penale hanno ridimensionato profondamente il significato totalizzante attribuito all'intangibilità del giudicato quale espressione della tradizionale concezione autoritaria dello Stato e ne hanno, per contro, rafforzato la valenza di garanzia individuale.

Ritiene il Collegio, con il conforto della migliore dottrina, che - a differenza di quanto accade in materia civile, dove «l'accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa» (art. 2909 cod. civ.), con ciò assicurando certezza e stabilità dei rapporti patrimoniali - in ambito penale la forza della cosa giudicata nasce certamente dall'ovvia necessità di certezza e stabilità giuridica e dalla stessa funzione del giudizio, volto a superare l'incertezza dell'ipotesi formulata dall'accusa a carico dell'imputato per pervenire, secondo le regole del giusto processo, ad un risultato che trasformi la res iudicanda in res iudicata, ma essa deriva soprattutto dall'esigenza di porre un limite all'intervento dello Stato nella sfera individuale e si esprime essenzialmente nel divieto di bis in idem, che assume nel vigente diritto processuale penale la portata e la valenza di principio generale (Sez. 6, n. 1892 del 18/11/2004, dep. 2005, Fontana, Rv. 230760; Sez. U, n. 34655 del 28/06/2005, Donati, Rv. 231799-231800), impedendo la celebrazione di un nuovo processo per il medesimo fatto e imponendo al giudice di pronunciare in ogni stato e grado del processo sentenza di proscioglimento o di non luogo a procedere, se, nonostante tale divieto, viene di nuovo iniziato procedimento penale.

Ripercorrendo la storia della giurisprudenza e della dottrina giuridica in età repubblicana, emerge chiaramente una lenta, ma continua erosione di quello che, già a metà degli anni '50 del Novecento, fu definito il 'mito del giudicato' (ovvero la 'sua esasperante idealizzazione' o persino 'il tabù', secondo altre autorevoli definizioni) del quale si sollecitava il superamento culturale, oltre che giuridico, in linea con i nuovi valori della Costituzione, contrastanti con gli assetti politico-istituzionali dei passati ordinamenti e, soprattutto, antitetici a quelli del precedente regime autoritario, in cui il dogma del giudicato si era intrecciato con la mistica ideologica del diritto e del processo propri dello 'Stato forte', al punto da ritenere che il giudicato ne esprimesse la 'voce'.

Il progressivo maturare e diffondersi dei valori costituzionali, che hanno posto in primo piano la necessità di apprestare adeguate tutele ai diritti della persona, preminenti rispetto all'autorità formale del giudicato, fondata sull'esigenza pratica di assicurare stabilità e certezza agli esiti dei procedimenti penali, ha via via ridimensionato e superato impostazioni e interpretazioni tradizionali, che risentivano di quella risalente concezione, poco sensibile alle sollecitazioni provenienti da autorevoli voci della dottrina tese a evidenziare le distorsioni e le storture che il mito dell'intangibilità del giudicato determinava nella interpretazione di taluni istituti di diritto sostanziale.

E' significativo che già nei primi anni di vigenza della Costituzione della Repubblica, ossia nel periodo di più forte tensione culturale tra il vecchio Stato e i valori  del  nuovo  ordinamento  democratico,  un'autorevole  dottrina  coglieva  il «forte legame tra il problema dei limiti del giudicato  ed  organizzazione democratica dello Stato», sottolineando che  la democrazia  «non  può tollerare che in situazioni strettamente inerenti alla personalità possa una esigenza politica, una esigenza cioè afferente all'organizzazione della società, schiacciare un'esigenza di giustizia che tocca interessi fondamentali della persona e per ciò stesso un interesse generale della società».

Riflessioni e considerazioni riprese successivamente, alla fine degli anni '60, con specifico riferimento all'istituto della continuazione, per evidenziare le incongruenze e le aporie di una giurisprudenza ancorata al 'pressante fascino' del mito del giudicato, tanto da impedire persino l'applicazione della norma di attenuazione della pena prevista dall'art. 81 cod. pen.

Non è certo un caso che i primi interventi legislativi per allargare l'istituto della revisione della sentenza (unico rimedio previsto dall'originario codice Rocco contro una condanna  irrevocabile) furono  realizzati con  legge 14 maggio  1961, n. 481, a seguito della appassionata denuncia della dottrina degli effetti nefasti del giudicato elevato a dogma, così come l'importante modificazione dell'art. 81 cod. pen., introdotta dall'art. 8 d.I. 11 aprile 1974, n. 99, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 giugno  1974, n. 220, seguì di appena qualche anno la penetrante riflessione degli studiosi più sensibili ai diritti fondamentali della persona, che aveva operato una  rilettura  costituzionalmente  orientata  (fondata sui diritti di personalità, sul diritto di difesa e sul  principio  della  finalizzazione della pena alla risocializzazione del condannato) di istituti di diritto sostanziale, a cominciare dal rapporto tra giudicato e reato continuato, determinando  effetti anche dirompenti su tradizionali  indirizzi giurisprudenziali.

6.2.         Recependo gli stimoli di quella dottrina, sia pure a distanza di anni e a seguito di «un lungo travaglio ermeneutico iniziato a partire dai primi  anni ottanta e culminato verso la fine di tale decennio, la Corte di cassazione si è assestata sulla regula iuris in base alla quale anche nell'ipotesi in cui il reato per il  quale  il  giudice  procede  è  più  grave  di  quello  già  giudicato  con  sentenza irrevocabile di condanna è applicabile  la continuazione,  purché venga accertata l'identità del disegno criminoso dell'uno e dell'altro fatto: con l'effetto, in tema di determinazione della pena, che, individuata la pena base per il reato più grave sottoposto al suo esame, il giudice vi apporterà l'aumento giudicato equo per la continuazione con il reato già giudicato e meno grave» (così Corte cast., sent. n. 96 del 1996).

Invero  le  Sezioni  Unite  a  metà  degli  anni  '80,  ribaltando  un  risalente orientamento, ribadito appena qualche anno prima (Sez. U, n. 9559 del 19/06/1982, Alunni, Rv. 155674), statuirono che in tema di reato continuato la valutazione del giudice circa la identità del disegno criminoso costituisce il solo criterio per la unificazione fittizia quoad poenam della pluralità degli illeciti commessi  dall'agente  con  una  molteplicità  di  azioni,  restandone  escluso  ogni fattore  di  carattere  temporale.   Pertanto  al  giudice  del  merito  non  è  inibita l'applicazione del trattamento sanzionatorio previsto  dall'art.  81,  primo  e secondo comma, cod. pen. quando sia stata già pronunciata una sentenza irrevocabile di condanna nei confronti dell'imputato  per fatto anche meno grave di quello sottoposto al suo giudizio. In tale ipotesi la pena complessiva va determinata sulla base di quella da infliggersi per il reato più grave sottoposto al giudizio in corso e va apportato l'aumento ritenuto equo in riferimento al reato meno grave già giudicato (Sez. U, n. 7682 del 21/06/1986, Nicolini,  Rv. 173419). Quella decisione ripudiò l'opinione secondo cui, in caso di sentenza irrevocabile di condanna per reato meno grave rispetto a quello sottoposto all'esame del giudice, l'applicazione dell'istituto dalla continuazione sarebbe precluso dal principio di intangibilità del giudicato  inibente  qualsiasi  modifica delle statuizioni contenute nella sentenza irrevocabile.

La Corte (con riferimento agli artt. 90 e 579 del previgente codice di rito, ma con argomentazioni pienamente valide e condivisibili anche per la disciplina prevista dagli artt. 649 e 669 dell'attuale codice di procedura penale) negò che una siffatta concezione della res iudicata potesse trovare fondamento nelle norme processuali penali, «in quanto la norma statuisce in modo inequivocabile solo l'immodificabilità del giudizio sul fatto costituente reato, l'impossibilità di un nuovo esame della condotta del reato escludendo un nuovo procedimento penale a suo carico, sicché nulla consente di ricavare dalla norma l'immodificabilità in assoluto del trattamento sanzionatorio stabilito con la sentenza irrevocabile di condanna».

Al contrario, si affermò che «la pena può subire, invece, quelle modificazioni necessarie imposte dal sistema». E al rilievo critico che ciò fosse consentito nelle sole ipotesi tassativamente  previste dal legislatore, la Corte replicò che, ponendo il sistema limiti alla pretesa immutabilità delle  pene, «non può essere  escluso che il giudice ricavi per interpretazione un'ulteriore facoltà di incidere sulla pena quando, come nella specie, deve tener conto di tutte le norme che disciplinano e incidono sulla determinazione ed esecuzione della pena e trovare una soluzione che escluda un conflitto tra norme nel rispetto della volontà della  legge,  di principi di civiltà giuridica - riaffermati  in considerazione del favor rei  - e della giustizia sostanziale altrimenti vulnerata da eventi accidentali e indipendenti dal fatto del reo».

Con quella storica decisione il massimo organo di nomofilachia abbandonò finalmente l'anacronistica concezione del giudicato come valore 'assoluto', facendosi carico, come è stato rilevato in dottrina, della «necessità di saggiare empiricamente i contenuti della sentenza irrevocabile, almeno in tutti i casi in cui si manifestino con evidenza i sintomi di una patologia sostanziale».

Quell'impostazione fu ripresa e fatta propria l'anno successivo dalla Corte costituzionale (sent. n. 115 del 1987), che riconobbe come evidente la disparità di trattamento, a parità di situazioni sostanziali,  rispetto alle  ipotesi  in cui  per tutti i reati si procedeva in unico giudizio, ovvero in cui  oggetto  del  giudizio ancora in corso era il reato meno grave, affermando altresì la violazione del principio di legalità in quanto, in dipendenza di evenienze meramente processuali, si impediva  l'applicazione del più favorevole  cumulo giuridico delle pene previsto per le fattispecie di reato continuato. Il Giudice delle leggi - non potendo adottare una pronuncia additiva di incostituzionalità, non sussistendo un'unica soluzione costituzionalmente obbligata, bensì un'ampia alternativa di possibili soluzioni adeguatrici - dichiarò l'inammissibilità della questione, ma - con piena consapevolezza della forte tensione tra autorità del giudicato e tutela dei diritti primari della persona - non esitò a pronunciarsi espressamente per la legittimità costituzionale di «possibili soluzioni sul piano interpretativo da parte del giudice ordinario».

All'obiezione circa l'esistenza di una norma di legge processuale a tutela del giudicato (art. 90 cod. proc. pen. del 1930), che rappresentava l'ostacolo normativo all'applicazione della continuazione quando su talune violazioni fosse caduto il giudicato, la Corte costituzionale, in linea con la soluzione indicata dalle Sezioni Unite e dalla più autorevole dottrina, replicò affermando che «il principio dell'intangibilità del giudicato dev'essere rettamente inteso», aggiungendo - in tema di continuazione, ma con evidente indicazione di valenza generale - che, «è proprio l'ordinamento stesso che è tutto decisamente orientato a non tenere conto del giudicato, e quindi a non mitizzarne l'intangibilità, ogniqualvolta dal giudicato resterebbe sacrificato il buon diritto del cittadino».

Nella successiva sentenza n. 267 del 1987, ribadendo il suo approdo, la Corte definì «incoerente [...] che una situazione processuale (giudizio  in tempi diversi) impedisca l'applicazione delle disposizioni di favore ad uno o più dei reati così collegati», concludendo che «nemmeno il giudicato può impedire di applicare l'istituto della continuazione all'intero sviluppo esecutivo dell'intero disegno criminoso».

La Corte costituzionale non mancò di evidenziare che  l'orientamento favorevole al  'buon diritto' del cittadino «si va accentuando con le tendenze attuali; considerato che, come già l'art. 632  del  Progetto  preliminare  redatto sulla base della precedente legge-delega, l'attuale per la riforma del rito penale prevede espressamente che l'operazione di adeguamento della pena al principio fondamentale della continuazione possa essere affidata persino al giudice dell'esecuzione. Il quale, a differenza del giudice di cognizione del secondo processo, deve agire sulla base documentale di sentenze tutte passate in giudicato: e tuttavia si ammette che egli possa compiere valutazioni che i giudici della cognizione non avevano fatto o non erano stati in grado di fare» (Corte cost., sent. n. 115 del 1987).

6.3.         Quella previsione, di lì a poco, si realizzò con l'entrata in vigore del codice di procedura penale del 1988, che introdusse un'innovativa disciplina dell'esecuzione,   prevedendo   anche   una   tutela   integrativa e correttiva del giudicato a vantaggio  del condannato, nel rispetto del principio di finalizzazione della pena alla rieducazione (art. 27, terzo comma, Cost.).

Nella Relazione  al Progetto preliminare  del codice di  procedura  penale, si evidenzia (p. 140) la «estrema importanza attribuita dal legislatore delegante alla fase dell'esecuzione, quale strumento per l'attuazione del principio costituzionale dell'umanizzazione della pena da cui deriva poi quello dell'adeguatezza della medesima con riferimento al fine della possibile rieducazione del condannato» e - pur escludendosi che la delega consentisse l'introduzione del sistema bifasico puro - si qualificano come «notevoli e penetranti [...] gli strumenti che consentono una modificazione sostanziale della pena inflitta al condannato».

Nell'attuale  sistema   è  prevista   una   nutrita  serie  di   poteri  del  giudice dell'esecuzione più o meno incidenti sul giudicato, che la dottrina ha classificato come selettivi (art. 669 cod. proc.  pen.), risolutivi (art. 673 cod. proc. pen.), di conversione (art. 2, comma terzo, cod. pen.), modificativi  (artt. 672, 676 cod. proc. pen.), ricostruttivi (artt. 671 cod. proc. pen. e  188 disp.  att.  cod.  proc. pen.), complementari e supplenti (art. 674 cod. proc. pen.). Dal contenuto di tali disposizioni emerge con tutta evidenza l'insostenibilità della vecchia  concezione circa la natura secondaria e accessoria della fase esecutiva che, grazie alle nuove attribuzioni del giudice e alla giurisdizionalizzazione del procedimento,  ha acquistato una dimensione centrale e complementare a quella della fase di cognizione, concorrendo, come è stato notato, al «completamento funzionale del sistema processuale».

Il legislatore del 1988 ha pure rafforzato la valenza garantistica dell'autorità del giudicato penale, tendenzialmente ispirato al favor rei, giacché, per quanto concerne i rapporti tra giudicato penale e giudizio civile o amministrativo, diversamente da quanto prevedeva il precedente, il vigente codice esclude la validità erga omnes dell'accertamento dei fatti effettuato in sede penale e riduce fortemente l'area di efficacia del giudicato penale nei giudizi civili  e amministrativi, propendendo per il favor separationis. Né esiste, contrariamente alla previgente disciplina, alcuna disposizione in ordine alla efficacia del giudicato formatosi nell'ambito di altro procedimento penale. L'art. 238-bis cod. proc. pen. si limita, infatti, a consentire l'acquisizione in dibattimento di sentenze divenute irrevocabili, ma dispone che esse siano valutate a norma degli artt. 187 e 192, comma 3, stesso codice, «ai fini della prova del fatto in esse accertato» (Sez. 6, n. 10136 del 24/06/1998, Ottaviano, Rv. 211566; cfr. altresì Sez. 3 civ., n. 14770 del 02/08/2004, Coppola, Rv. 577228).

Osservazioni e rilievi analoghi furono ripresi dalla sentenza con cui le Sezioni Unite hanno significativamente ampliato (in linea con il superamento della concezione 'assoluta' della cosa giudicata) la possibilità di revisione, operando una svolta interpretativa secondo cui per 'prove nuove', rilevanti a norma dell'art. 630, comma 1, lett. e), cod. proc. pen. ai fini dell'ammissibilità della richiesta di revisione, devono intendersi non solo quelle sopravvenute alla sentenza definitiva di condanna e quelle scoperte successivamente ad essa, ma anche le prove non acquisite nel precedente giudizio ovvero acquisite, ma non valutate neanche implicitamente, purché non si tratti di prove dichiarate inammissibili o ritenute superflue dal giudice, e indipendentemente dalla circostanza che l'omessa conoscenza da parte di quest'ultimo sia  imputabile a comportamento processuale negligente o addirittura doloso del condannato, rilevante solo ai fini del diritto alla riparazione dell'errore giudiziario (Sez. U, n. 624 del 26/09/2001, dep. 2002, Pisano, Rv. 220443).

A giustificazione di tale nuovo approdo interpretativo, nell'approfondita motivazione della decisione si esprime la chiara consapevolezza della necessità di uscire dalla concezione tradizionale del giudicato, sottolineandosi la previsione costituzionale dell'art. 24, quarto comma, Cost. e la doverosità di «privilegiare le esigenze di giustizia rispetto a quelle formali  dell'intangibilità  del  giudicato  e della certezza del giudicato, il cui fondamento giustificativo, per quanto rilevante, è di natura eminentemente pratica, così che ben può essere sacrificato in nome di esigenze che rappresentano l'espressione di superiori valori costituzionali».

7.            Al raggiungimento di questo esito hanno dato il loro contributo, sia pure con tempi e intensità diversi, la dottrina giuridica e la giurisprudenza, costituzionale e ordinaria, ma soprattutto, secondo quanto è stato  innanzi accennato, lo stesso legislatore, che ha previsto istituti revocatori volti a porre rimedio a patologie intervenute nel processo conclusosi con sentenza irrevocabile (artt. 629-647 cod. proc. pen.: revisione; art. 625-bis cod. proc. pen.: ricorso straordinario per errore materiale o di fatto; art. 625-ter cod. proc. pen.: rescissione del giudicato) ovvero a consentire l'esercizio di poteri da parte del giudice dell'esecuzione anche incidenti sul giudicato (artt.  667-668  cod.  proc. pen. relativamente al dubbio sull'identità fisica della persona detenuta o a persona condannata per errore di nome; art. 669 cod. proc. pen. per l'ipotesi di pluralità di sentenze per il medesimo fatto contro la stessa persona).

Al di là degli strumenti per rimediare a vizi patologici del giudizio di cognizione,  sono  state  introdotte  nell'ordinamento  altre  possibilità  di  incidenza sul giudicato per operarne le necessarie correzioni e integrazioni al fine di dare tutela a valori e diritti in tutto o in parte con esso collidenti.

Basti  pensare all'art.  2, terzo comma, cod.  pen. che, per la sopravvenuta modificazione normativa di pena detentiva  in  pena  pecuniaria,  incide direttamente e immediatamente sul giudicato, derogando al principio generale previsto nel successivo quarto comma, secondo cui la legge più favorevole trova il limite di retroattività nella sentenza irrevocabile; all'ordinamento penitenziario, che consente di intervenire sul concreto trattamento sanzionatorio  in relazione alla condotta del condannato, sicché il giudicato va considerato intangibile, ma solo «nel senso che non può mai aumentarsi l'afflittività implicita della pena stabilita nella sentenza di condanna» (Corte cost., sent. n. 282 del 1989), rimanendo invece l'esecuzione della pena, anche nelle sue modalità e nel quantum, relativamente flessibile in favorem  rei,  tant'è  che  è  stato reiteratamente affermato che l'art. 27, terzo comma, Cost. garantisce al condannato «il diritto a vedere riesaminato se la quantità di pena espiata abbia o meno assolto positivamente al suo fine rieducativo» (Corte cost.,  sentenze  n. 306 del 1993 e n. 204 del 1974); alle già richiamate attribuzioni di competenze al giudice dell'esecuzione previste dal codice di procedura penale, con cui fu abbandonata la visione dell'esecuzione come  mero strumento di attuazione del dictum cognitivo, ciò che implicava che il giudicato  fosse  assolutamente insensibile alle situazioni insorte successivamente alla sua formazione.

La Corte di cassazione - che già prima dell'entrata in vigore dell'attuale codice di rito aveva ritenuto «rilevabile anche in sede di esecuzione l'applicazione di una pena illegittima non prevista dall'ordinamento giuridico o eccedente per specie o quantità il limite legale, dato che il principio di legalità della pena, enunciato dall'art. 1 cod. pen. ed implicitamente dall'art. 25, secondo comma, Cost. informa di sé tutto il sistema penale e non può ritenersi operante solo in sede di cognizione» (Sez. 5, n. 809 del 29/04/1985, Lattanzio, Rv. 169333) - ha poi esplorato le varie e multiformi attribuzioni che il codice attribuisce alla competenza della fase esecutiva, giungendo alla conclusione che spetta  al giudice dell'esecuzione il compito di decidere con efficacia giurisdizionale su ogni questione inerente al rapporto esecutivo (Sez. 1, n. 4051 del 30/10/1991, Giacone, Rv. 189756; Sez. 1, n. 45 del 12/01/1993, Gioffrè, Rv. 193297; Sez. 1, n. 602 del 31/01/1995, Razio, Rv. 200496).

Questa linea ermeneutica fu solo momentaneamente interrotta, circa un decennio fa, per il sorgere di contrasti, in tema di possibilità per il giudice dell'esecuzione di pronunciare la sospensione condizionale della pena in caso di revoca per abolitio criminis di sentenze di condanna che avevano impedito, nel pregresso giudizio di cognizione, la concessione del beneficio riguardo alla pena inflitta con una successiva sentenza di condanna.

Il negativo orientamento prevalente, volto a limitare il potere del giudice di concedere la sospensione condizionale soltanto all'ipotesi in cui ciò conseguiva al riconoscimento del concorso formale o della continuazione, veniva giustificato con il rispetto del principio dell'intangibilità del giudicato e con la natura eccezionale dei poteri previsti dall'art. 671, comma 3, cod. proc. pen., nonché con la mancanza da parte del giudice dell'esecuzione dei poteri di compiere la valutazione prognostica e le attività  istruttorie proprie del giudice della cognizione.

A tale orientamento si contrappose un indirizzo favorevole al riconoscimento di tale potere, giustificato dalla considerazione che il legislatore aveva conferito al giudice dell'esecuzione «un'articolata serie di funzioni finalizzate all'attuazione del principio costituzionale dell'adeguatezza della pena nella prospettiva della sua umanizzazione e della rieducazione del condannato», secondo la nitida affermazione dell'art. 27, terzo comma, Cost.,  attribuendogli  «penetranti strumenti d'intervento, che consentono sostanziali  modificazioni  del  debito punitivo nella sua struttura e nelle concrete modalità del relativo adempimento» (Sez. 3, n. 13651 del 20/02/2002,  De Filippo, Rv. 221368).

La soluzione negativa, fondata sull'intangibilità del giudicato, fu respinta dalle Sezioni Unite (Sez. U, n. 4687 del 20/12/2005, dep. 2006, Catanzaro, Rv. 232610) che affermarono la possibilità per il giudice dell'esecuzione - qualora, ex art. 673 cod. proc. pen., pronunci per intervenuta abolitio criminis ordinanza di revoca di precedenti condanne, le quali siano state a suo tempo di ostacolo alla concessione della sospensione condizionale della pena per altra condanna - di poter concedere, nell'ambito dei 'provvedimenti conseguenti' alla suddetta pronuncia, il beneficio, previa formulazione del favorevole giudizio prognostico richiesto dall'art. 164, primo comma, cod. pen., sulla base non solo della situazione esistente al momento in cui era stata pronunciata la condanna in questione, ma anche degli elementi sopravvenuti.

Nella motivazione posta a fondamento di tale affermazione venne ribadita la doverosità di seguire l'interpretazione più adeguata ai principi costituzionali, sviluppando tutte le potenzialità applicative del potere del giudice dell'esecuzione di adottare i provvedimenti conseguenti alla revoca della sentenza, ivi compresa la eliminazione di qualsiasi effetto negativo prodotto dalla sentenza revocata, con il solo limite di quelli divenuti nel frattempo irreversibili.

8.            Il processo di erosione dell'intangibilità del giudicato sopra delineato ha subito negli ultimi tempi una forte accelerazione, sotto la necessità di dare esecuzione all'obbligo di ripristinare i diritti del condannato, lesi da violazioni delle norme della Convenzione europea per la salvaguarda dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali.

La  Corte  costituzionale   ha  dichiarato   l'illegittimità  costituzionale, per la violazione dell'art. 117, primo comma, Cost., e dell'art. 46 CEDU, dell'art.  630 cod. proc. pen., nella parte in cui non prevede un diverso caso di revisione della sentenza o del decreto penale di condanna al fine di conseguire la riapertura del processo, quando ciò sia necessario, ai sensi dell'art. 46, § 1, CEDU, per conformarsi ad una sentenza definitiva della Corte europea dei diritti dell'uomo, ritenendo che non è contraria a Costituzione - pur nella indubbia rilevanza dei valori della certezza e della stabilità della cosa giudicata - la previsione del venir meno dei relativi effetti preclusivi in presenza di compromissioni di particolare pregnanza, accertate dalla Corte di Strasburgo, delle garanzie attinenti a diritti fondamentali della persona che, con particolare riguardo alle previsioni dell'art. 6 della Convenzione, trovano ampio riscontro nel vigente testo dell'art. 111 Cost. (Corte cost., sent. n. 113 del 2011).

Ciò che  più rileva, però,   ai fini dell'odierna decisione, è l'approdo giurisprudenziale cui sono recentemente pervenute le Sezioni Unite, con la sentenza Ercolano (Sez. U, n. 18821 del 24/10/2013, dep. 2014, Rv. 252933- 252934-258649-258650-258651), all'esito di un complesso iter giudiziario che ha visto l'interazione tra giudice di legittimità e Corte costituzionale.

Di   tale  decisione, deliberata appena qualche mese fa, è necessario evidenziare non solo le conclusioni, ma anche l'essenziale  percorso argomentativo, che fornisce le necessarie repliche, pienamente condivise dal Collegio, alle critiche che l'ordinanza di rimessione e la sentenza Hamrouni hanno mosso all'opposto  maggioritario indirizzo giurisprudenziale.

Chiamate a stabilire se il giudice dell'esecuzione, in attuazione dei principi dettati dalla Corte EDU con la sentenza 17/09/2009, Scoppola c. Italia, possa sostituire la pena dell'ergastolo, inflitta all'esito del  giudizio  abbreviato,  con  la pena di trent'anni di reclusione, in tal modo modificando il giudicato con l'applicazione, nella successione di leggi intervenute in materia, di quella più favorevole, le Sezioni Unite hanno dato risposta affermativa, ritenendo che, di fronte a violazioni convenzionali di carattere oggettivo e generale, stigmatizzate in sede europea, è doveroso un intervento dell'ordinamento giuridico italiano, attraverso la giurisdizione, per eliminare una situazione di  illegalità convenzionale, anche sacrificando il valore della intangibilità del giudicato.

La decisione di rideterminare la pena,  incidendo  sul  trattamento sanzionatorio stabilito dal giudice della cognizione, è stata emessa dopo la dichiarazione di illegittimità costituzionale della disposizione che, in violazione del diritto all'applicazione della legge intermedia più favorevole, sancito dall'art. 7 CEDU, come interpretato dalla Corte di Strasburgo, aveva imposto l'applicazione della pena dell'ergastolo invece che quella della reclusione di trent'anni.

Le Sezioni Unite, con l'ordinanza n. 34472 del 19/04/2012, che rimise la questione di costituzionalità alla Corte costituzionale, partendo dal presupposto della praticabilità dell'incidente di esecuzione per rimuovere quella situazione illegittima,  avevano  ritenuto  che  l'ostacolo  a  rendere  direttamente  operativa  la lex mitior di cui all'art. 30, comma 1, lett. b), legge n. 479 del  1999  era costituito dall'etichetta nominale di norma di interpretazione autentica che il legislatore  aveva  attribuito  all'art.  7, comma  1, del d.I.  24  novembre  2000,  n. 341, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 19 gennaio 2001, n. 4, per determinarne un effetto retroattivo altrimenti non consentito, e che obbligava l'interprete ad adeguarvisi.

La Corte costituzionale, con sentenza n. 210 del 2013, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale del predetto art. 7, comma 1, per contrasto con l'art. 117, comma primo, Cost., in relazione all'art. 7 CEDU. Nella motivazione della sentenza il Giudice delle leggi ha riaffermato il valore del giudicato, ma ha nel contempo ribadito che,  «nell'ambito del diritto penale sostanziale, è proprio l'ordinamento interno a reputare recessivo il valore del giudicato, in presenza di alcune sopravvenienze relative alla punibilità e al trattamento punitivo del condannato». L'ordinamento nazionale, infatti, «conosce ipotesi di flessione dell'intangibilità del giudicato, che la legge prevede nei casi in cui sul valore costituzionale ad esso intrinseco si debbano ritenere prevalenti opposti valori, ugualmente di dignità costituzionale, ai quali il legislatore intende assicurare un primato. Tra questi, non vi è dubbio che possa essere annoverata la tutela della libertà personale, laddove essa venga ristretta sulla base di una norma incriminatrice successivamente abrogata oppure modificata in favore del reo».

Rimosso l'ostacolo costituito dalla legge pseudo-interpretativa, le Sezioni Unite hanno  potuto così affrontare il problema di fondo costituito  dal bilanciamento tra il valore dell'intangibilità del giudicato e l'intollerabilità dell'esecuzione «di una sanzione penale rivelatasi, successivamente al giudicato, convenzionalmente e costituzionalmente illegittima», affermando il potere dovere del giudice dell'esecuzione di incidere sul giudicato, e, nella specie, di sostituire, nei confronti del condannato, la pena dell'ergastolo con quella della reclusione di trent'anni.

Ciò che va particolarmente sottolineato di tale pronuncia è la netta e limpida affermazione che «la restrizione della libertà personale del condannato deve essere legittimata, durante l'intero arco della sua durata, da una legge conforme alla Costituzione (artt. 13, comma secondo, e 25, comma secondo, Cost.) e deve assolvere la funzione rieducativa imposta dall'art. 27, comma terzo, Cost., profili che vengono sicuramente vanificati dalla declaratoria d'incostituzionalità della normativa nazionale di riferimento, perché ritenuta in contrasto con la previsione convenzionale, quale parametro interposto dell'art. 117, primo comma, Cost.».

Ne consegue che la conformità della pena a legalità «in fase esecutiva deve ritenersi costantemente sub iudice [ ...] non potendosi tollerare che uno Stato democratico di diritto assista inerte all'esecuzione di pene non conformi  alla CEDU e, quindi, alla Carta fondamentale». Nel bilanciamento tra il valore costituzionale della intangibilità del giudicato e  il  diritto  fondamentale  e inviolabile alla libertà personale, va data prevalenza a quest'ultimo, giacché «il divieto  di  dare  esecuzione  ad  una  pena  prevista  da  una  norma  dichiarata illegittima  dal  Giudice  delle  leggi è esso stesso un principio di rango sovraordinato - sotto il profilo della gerarchia delle fonti - rispetto agli interessi sottesi all'intangibilità del giudicato». Garante della legalità della pena in fase esecutiva è il giudice dell'esecuzione, cui compete, se richiesto ex art. 666 cod. proc. pen., di ricondurre la pena inflitta a legittimità.

8.1.         Va quindi ribadito che, per situazioni quale quella in esame, non può invocarsi l'avvenuto esaurimento del rapporto, che secondo la giurisprudenza costituzionale e di legittimità costituisce il limite della retroattività  della declaratoria  di illegittimità costituzionale.

A sostegno della tesi che il giudicato esaurisce il rapporto, l'ordinanza di rimessione invoca la sentenza della Corte cost. n. 139 del 1984 (avente ad oggetto norme sui contratti agrari e in materia di affitto di fondi rustici) che definisce rapporti esauriti «quelli che sul piano processuale hanno trovato la loro definitiva e  irretrattabile conclusione mediante sentenza  passata  in giudicato,  i cui effetti non vengono intaccati dalla successiva pronuncia di incostituzionalità».

Reputa il Collegio, richiamando quanto osservato al precedente paragrafo 5.2, che tale definizione è in linea di massima corretta per quanto concerne questioni e situazioni diverse dal diritto penale sostanziale. Senza tuttavia dimenticare che, nell'ultimo decennio, anche in campo civile il dogma dell'intangibilità del giudicato, nell'accezione tradizionale che annetteva indistintamente all'irretrattabilità della decisione d'accertamento forza espansiva esterna e capacità di coprire qualunque antecedente logico, giuridico o fattuale, è apparso posto in crisi da alcune pronunce della Corte di giustizia europea (sentenza del 18/07/2007, Lucchini, C-119/05; sentenza del 03/09/2009, Olimpiclub, C-2/08), che hanno affermato che il giudicato, così interpretato, non può reggere al contrasto col diritto comunitario imperativo quando sia evocato con riferimento a pronunzia fondata su erronea interpretazione o violazione delle regole comunitarie (principio seguito, con risultati eversivi del c.d. giudicato esterno, da Cass. civ.  Sez. 5, n. 16996 del  05/10/2012,  Rv. 624024,  nonché Sez. 5, n. 12249 del 19/05/2010, a seguito della sentenza Olimpiclub).

L'aspetto decisivo, che segna invece il limite non discutibile di impermeabilità e insensibilità del giudicato anche alla situazione di sopravvenuta declaratoria di illegittimità costituzionale della norma applicata, è costituito dalla non reversibilità degli effetti, giacché l'art. 30 legge n. 87 del 1953 impone di rimuovere tutti gli effetti pregiudizievoli del giudicato non divenuti nel frattempo irreversibili, ossia quelli che non possono essere rimossi, perché già 'consumati', come nel caso di condannato che abbia già scontato la pena. E' appunto il caso esaminato nella sentenza Sez. 1, n. 49544 del 30/11/2012, Diallo Bombakar, che ha dichiarato l'inammissibilità per mancanza di interesse del ricorso di un condannato per il reato previsto dall'art. 337 cod. pen., aggravato dall'art. 61, n. 11-bis, cod. pen. che aveva espiato completamente la pena a lui inflitta.

L'esecuzione della pena, infatti, implica esistenza di un rapporto esecutivo che nasce dal giudicato e si esaurisce soltanto con la consumazione o l'estinzione della pena. Sino a quando l'esecuzione della pena è in atto, per definizione il rapporto esecutivo non può ritenersi esaurito e gli effetti della norma dichiarata costituzionalmente illegittima sono ancora perduranti e, dunque, possono e devono essere rimossi.

8.2.         Anche il principio richiamato dall'ordinanza di rimessione, secondo cui la pronuncia della sentenza irrevocabile di condanna esaurisce la 'applicazione' di ogni norma penale, non può considerarsi pertinente. L'affermazione  evoca antichi brocardi sulla capacità della sentenza definitiva di creare un nuovo punto di partenza (originem creat), ai quali, alla luce dell'evoluzione dell'ordinamento sopra ricordato, può annettersi valore solo nel senso, privato di ogni enfasi, che l'applicazione della norma penale al caso concreto è, sopravvenuto  il giudicato, un 'atto normativo che genera diritto'. Il giudizio irrevocabile di condanna determina, in altri termini, la delimitazione giuridica dell'azione o dell'omissione punibile che viene a coincidere con quella punita. Ma ciò non può in alcun modo implicare che la sentenza che genera il comando punitivo del caso concreto si sottragga per questo solo alla gerarchia delle fonti e che gli effetti  da  essa prodotti possano resistere indenni alla declaratoria di illegittimità costituzionale della sanzione applicata.

D'altro canto il giudice dell'esecuzione non può liquidare, con  l'evocazione del giudicato irrevocabile, l'istanza legittimamente postagli, ex  art.  666  cod. proc. pen., da una parte che gli chiede di controllare la legalità della pena ancora in esecuzione. E in tale doveroso controllo, il giudice può trovarsi  nella condizione di rilevare che la pena inflitta è stata determinata sulla base di una norma penale sostanziale, dichiarata incostituzionale, che egli ha l'obbligo di 'disapplicare'.

9.            Per quanto concerne lo strumento per intervenire, esclusa in radice, per assoluta mancanza dei presupposti, la possibilità di attivare il procedimento di revisione previsto dall'art. 630 cod. proc. pen., inapplicabile  è anche il rimedio processuale introdotto per procedere alla eliminazione, mediante revoca ex art. 673 cod. proc. pen., della sentenza di condanna nei casi in cui è venuto meno l'illecito penale per intervento del legislatore o della Corte costituzionale.

Non c'è infatti alcun motivo per revocare un giudicato di condanna la cui parte essenziale, ossia l'accertamento  del fatto costituente reato e la sua attribuzione alla persona condannata, rimane ferma perché  non  coinvolta, neppure indirettamente, da una declaratoria di incostituzionalità limitata al trattamento  sanzionatorio.

Né la chiara lettera della predetta disposizione consente un'interpretazione che legittimi un intervento del giudice dell'esecuzione sul giudicato formale limitatamente alla parte concernente  l'aspetto sanzionatorio.

E' questo invero il problema affrontato e risolto dalle Sezioni Unite con la sentenza Ercolano: se, al di là della norma  processuale di cui all'art. 673 cod. proc. pen., l'ordinamento contiene altre risorse normative che consentono di intervenire in caso di dichiarazione  d'illegittimità  costituzionale  di  norma attinente soltanto  al trattamento  sanzionatorio.

L'affermazione del carattere esaustivo della previsione del predetto art. 673, preclusiva di ogni altra ipotesi di intervento,  costituisce una mera petizione di principio e non tiene neppure in considerazione che quella norma non è neanche idonea a trarre le conseguenze processuali e a legittimare un intervento  del giudice dell'esecuzione che renda concreta la sostituzione della pena detentiva con la pena pecuniaria nei casi previsti dall'art. 2, terzo comma, cod. pen. nel testo oggi vigente.

In linea con la giurisprudenza di legittimità e con quella della Corte costituzionale, per risolvere i problemi posti dalle declaratorie di incostituzionalità che attengono al solo trattamento sanzionatorio si può e si deve fare ricorso all'art.  30 della  legge  n. 87 del  1953, e, in particolare,  al suo quarto comma, disposizione tuttora in vigore secondo la giurisprudenza costituzionale e di legittimità, che più volte, dopo l'entrata in vigore del codice di procedura penale del 1988, ne hanno fatto applicazione, riconoscendone pertanto sia la perdurante vigenza sia la diversa efficacia rispetto all'art. 673 cod. proc. pen., questa risultando più penetrante quanto a effetti, ma con latitudine più ristretta rispetto alla norma della legge del 1953.

Mentre la disposizione  dell'art.  673 cod.  proc.  pen.  prevede che il giudice dell'esecuzione revochi la sentenza  di condanna irrevocabile, con cancellazione del dictum del giudice della cognizione e, perciò, con incisione diretta sul giudicato, l'art. 30 della legge n. 87 del 1953 esaurisce la sua  valenza demolitoria sull'esecuzione della sentenza, invalidandone parzialmente il titolo esecutivo, senza alcuna efficacia risolutiva della decisione divenuta irrevocabile (Corte cost., sentenze n. 230 del 2012 e n. 96 del 1996).

Del  resto,  è  esattamente  ciò  che  questa  Corte  aveva  ritenuto sotto la vigenza del precedente codice di rito, quando mancava una norma processuale simile all'art. 673 cod. proc. pen. e, perciò, non era consentita fa  revoca della sentenza neppure a seguito della scomparsa dell'illecito penale (per intervento del legislatore o della Corte costituzionale). In casi siffatti, nonostante fa carenza normativa e pur nel clima culturale del tempo, si ritenne che, anche se l'abolitio criminis non poteva risolvere il giudicato elidendo l'accertamento in esso contenuto, rimaneva invalidato il solo titolo esecutivo, e l'invalidità poteva farsi valere dinanzi al competente giudice dell'esecuzione nella forma degli incidenti di esecuzione (Sez. 2, n. 7011 del 01/04/1974, Cafiandro, Rv. 128214).

L'art. 30, dunque, copre uno spettro più ampio rispetto allo specifico potere concesso dall'art. 673 cod. proc. pen., limitato al venir meno della fattispecie criminosa, cosicché è calzante fa simmetria individuata tra fa situazione prevista dall'art. 2, terzo comma, cod . proc. pen. e quella  della  dichiarazione  di illegittimità della norma per affermata violazione della CEDU o della Costituzione.

Come sopra osservato,  nel codice di rito manca infatti una specifica norma processuale per modificare il giudicato nei casi previsti dall'art. 2, terzo comma, cod. pen.; eppure nessuno dubita che per togliere effetti alla statuizione del giudicato di condanna a pena detentiva, nelle situazioni prese in esame dallo stesso legislatore che ha approvato l'art. 14 legge 24 febbraio 2006, n. 85, modificativo dell'art. 2 cod. pen., sia necessaria un'ordinanza del giudice dell'esecuzione ai sensi dell'art. 666 cod. proc. pen. Non si vede perché fa stessa soluzione non possa adottarsi nella situazione di condanna  pronunciata  sulla base di una norma, incidente sul trattamento sanzionatorio, dichiarata incostituzionale dopo l'irrevocabilità della sentenza.

Non sussistendo alcun limite letterale nel testo dell'art. 30, quarto comma, legge n. 87 del 1953 che escluda dal suo ambito la dichiarazione d'illegittimità di norma sostanziale non incriminatrice, tale disposizione ben può - e perciò deve, al fine di riportare a legalità l'esecuzione della pena - essere interpretata  nel senso di consentire l'eliminazione di qualsiasi effetto pregiudizievole derivante da condanna assunta sulla base di una norma non incriminatrice, che abbia avuto incidenza sul trattamento  sanzionatorio.

9.1.         Quanto al rilievo della sentenza Sez. 1, Hamrouni che la previsione del predetto art. 30, quarto comma, legge n. 87 del 1953 - secondo cui oltre alla cessazione dell'esecuzione cessano anche 'tutti gli effetti penali' della sentenza irrevocabile di condanna implicherebbe  necessariamente  «il  radicale presupposto dell'abolitio criminis», deve convenirsi con l'osservazione espressa dalla richiamata prevalente giurisprudenza secondo cui il riferimento «alla norma dichiarata incostituzionale», contenuto nel richiamato art. 30, quarto comma, se comprende certamente le norme incriminatrici (da qui la necessaria indicazione della cessazione di 'tutti' gli effetti penali), non esclude affatto le altre  norme penali sostanziali incidenti soltanto sul trattamento sanzionatorio.

Né può condividersi la riduttiva l'osservazione contenuta nell'ordinanza di rimessione, secondo cui la Corte costituzionale avrebbe «supposto tuttora vigente» il quarto comma dell'art. 30 della legge n. 87 del 1953. Il Giudice delle leggi non ha affatto 'supposto' tuttora vigente l'art. 30 e, tantomeno, l'ha fatto con esclusivo riferimento alla lesione della CEDU; ha invece ritenuto pienamente vigente in ogni dimensione l'art. 30, per l'ovvia considerazione che una norma giuridica è vigente o non lo è, secondo le regole dell'ordinamento nazionale, non potendo sussistere una vigenza normativa limitata o settoriale.

9.2.         L'art.  30,  proprio  al  fine  di  rendere  compatibile  l'art.  136 con  l'art.  1 della legge cost. n. 1 del 1948, integra la disposizione che prevede la cessazione di efficacia  della  legge dichiarata  incostituzionale,  disponendo, al terzo comma, che  «Le  norme  dichiarate  incostituzionali  non  possono  avere  applicazione  dal giorno successivo  alla  pubblicazione  della  decisione»  e, al quarto  comma, che «Quando in applicazione della norma dichiarata incostituzionale è stata pronunciata sentenza irrevocabile di condanna, ne cessano la esecuzione e tutti gli effetti  penali».

Questi due commi, pur complementari, hanno evidentemente un diverso e autonomo contenuto. Il terzo comma pone il divieto di applicazione (ovvero l'obbligo di disapplicazione) della norma dichiarata incostituzionale e si rivolge innanzitutto ai giudici, a tutti i giudici, compreso il giudice dell'esecuzione nel momento in cui viene chiamato, da  una delle parti legittimate dall'art.  666 cod. proc. pen., a controllare la legittimità della pena ancora in corso di esecuzione. Il quarto comma impone di far cessare qualsiasi  effetto pregiudizievole derivante dalla sentenza di condanna irrevocabile pronunciata in applicazione della norma dichiarata  incostituzionale.

Ciò vuol dire che se, per effetto della sentenza della Corte costituzionale, è venuto meno radicalmente l'illecito penale, cessano l'esecuzione della condanna e tutti gli effetti penali ad essa connessi, situazione espressamente risolta sul piano processuale dall'art. 673 cod. proc. pen.; se è venuta meno la norma applicata per la determinazione della pena inflitta o di parte di essa,  deve cessare l'esecuzione della pena o della parte di pena che ha trovato fondamento nella norma dichiarata incostituzionale.

Non deve meravigliare che tale interpretazione sia stata adottata dalla Corte di cassazione soltanto in epoca recente. E' agevole costatare che i casi di dichiarata incostituzionalità di norme attinenti al solo trattamento punitivo sono diventati sempre più frequenti negli ultimi anni, in cui il legislatore ha approvato una serie di irragionevoli previsioni sanzionatorie su cui è dovuto intervenire il Giudice delle leggi.

L'indicata interpretazione si inserisce, peraltro, nella più generale tendenza verso la flessibilità del giudicato, secondo la ricostruzione innanzi delineata, che ha indicato il senso di marcia della giurisprudenza e dell'ordinamento rispetto al 'mito' della intangibilità e che costituisce il contesto generale entro cui intendere il testo dell'art. 30 legge n. 87 del 1953, la cui lettura per lungo tempo è stata fortemente condizionata dal ricordato clima culturale entro cui vivevano i valori costituzionali nei primi decenni dell'ordinamento repubblicano, quando  taluni autori interpretavano l'art. 30 della legge n. 87 del 1953, e  persino  l'art.  136 Cost., alla luce dell'art. 2 del codice penale Rocco, secondo l'antico costume di leggere e interpretare il nuovo per assorbirlo nel vecchio. Non diversamente, la giurisprudenza per lungo periodo ritenne che «gli artt. 136 della Costituzione e 30, terzo comma, della legge 11 marzo 1953, n 87, disponendo che la norma dichiarata incostituzionale cessa di avere efficacia e non può avere applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione della Corte costituzionale, riproducono il principio di diritto sancito dall'art 11, primo  comma,  delle disposizioni  sulla  legge in generale, secondo cui la legge non dispone che per l'avvenire e non ha effetto retroattivo. Il quarto comma del citato art. 30 è in armonia con la normativa sulla successione delle leggi penali nel tempo, poiché l'effetto della declaratoria d'illegittimità  costituzionale  di una norma che prevede e punisce un determinato reato, è analogo a quello disposto dall'art. 2 cod. pen., che contempla l'ipotesi di abrogazione espressa di una norma penale sostanziale; infatti in entrambi  i casi, se vi e stata condanna, ne cessano  l'esecuzione e gli effetti penali» (Sez. 1, n. 485 del 18/03/1966, Mello, Rv. 101422).

La  nuova  lettura  dell'art.  30  s'impone,  dunque,   nell'ambito  della  nitida emersione della differente incidenza sull'ordinamento della successione della legge nel tempo per effetto di una nuova valutazione storico-politico-sociale del legislatore e della declaratoria di illegittimità costituzionale per invalidità della norma dovuta a violazione della Costituzione.

10.          Secondo l'ordinanza di rimessione, «la quaestio iuris in esame non sarebbe assimilabile al caso, scrutinato dal Giudice delle leggi, della lesione del principio pattizio della applicazione retroattiva della legge più favorevole al reo, sancito dall'art. 7 della Convenzione per la salvaguarda dei diritti  dell'uomo  e delle libertà fondamentali [ ...] siccome interpretato dalla Corte europea dei diritti dell'uomo».

La Corte costituzionale era chiamata ad esaminare la questione rimessa dalle Sezioni Unite, che - ritenendo applicabile l'art. 30, quarto comma, in sede esecutiva al fine di conformare il trattamento sanzionatorio inflitto ad un condannato al principio di diritto affermato nel 'caso Scoppola' - aveva individuato nella legge pseudo-interpretativa un ostacolo che non poteva essere superato se non previa declaratoria di illegittimità costituzionale.

Invece, nella situazione oggi in esame le Sezioni Unite devono solo trarre le conseguenze della declaratoria di incostituzionalità pronunciata dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 251 del 2012, sulla base di quanto è disposto dagli artt. 136, primo comma, Cost., 1 legge cost. 9 febbraio 1948, n. 1, e 30 legge n. 87 del 1953, rimanendo «devoluta alla competenza degli organi giurisdizionali l'applicazione in concreto dei principi che [...]  da  tale interpretazione derivano» (cfr., ex plurimis, Corte cost.,  sentenze  n.  127 del 1966 e, più recentemente, n. 210 del 2013).

10.1.       Effettivamente, sia nella sentenza della Corte cost., n. 210 del 2013 sia nella sentenza Ercolano i principi di diritto affermati (e particolarmente le conclusioni) appaiono specificamente riferiti alla anomala situazione conseguente alla sentenza pronunciata dalla Corte EDU nel caso Scoppola. E ciò in quanto, come risulta espressamente dalla stessa sentenza Ercolano, era necessario differenziare la situazione esaminata dal caso di una pena rivelatasi  illegittima esclusivamente perché irrogata all'esito di un giudizio ritenuto dalla Corte EDU non equo, ai sensi dell'art. 6 CEDU: «in questa ipotesi, l'apprezzamento, vertendo su  eventuali errores in procedendo e  implicando   valutazioni strettamente  correlate  alla  fattispecie  specifica,  non  può  che  essere  compiuto caso per caso, con l'effetto che il giudicato interno può essere posto in discussione soltanto di fronte a un vincolante dictum della Corte di Strasburgo sulla medesima fattispecie e attraverso lo strumento della revisione ex art. 630 cod. proc. pen. (come integrato dalla sentenza n. 113 del 2011 Corte cost.), che comporta la riapertura del processo».

Ma al di là dell'occasione in cui gli indicati principi di diritto sono stati affermati, essi hanno una valenza generale e devono essere estesi alle ipotesi in cui (senza alcun riferimento a sentenze della Corte EDU), per effetto di una intervenuta declaratoria di illegittimità costituzionale di una norma penale sostanziale, diversa da quella incriminatrice, sia ancora in atto una esecuzione di pena  'illegittima'.

Non esiste alcuna ragione per ritenere flessibile e cedevole il giudicato (quanto al trattamento sanzionatorio) fondato su norme nazionali violatrici della CEDU e, per contro, intangibile quello fondato su norme dichiarate illegittime per violazione della Costituzione. Da tutto il sistema costruito dalla Corte costituzionale risulta che, per quanto riconosciute di 'peculiare rilevanza' nell'ordinamento nazionale, le norme CEDU «si collocano pur sempre a livello sub-costituzionale» (v. Corte cost., sentenze nn. 348 e 349 del 2007 e n. 236 del 2011) e sono «norme internazionali pattizie, che vincolano lo Stato, ma non producono effetti diretti  nell'ordinamento  interno,  tali  da  affermare  la competenza dei giudici nazionali a darvi applicazione nelle controversie ad essi sottoposte, non applicando nello stesso tempo le norme interne in eventuale contrasto»  {Corte  cost.,  sent.  n.  348  del  2007);  sicché,  ove  tale  eventuale contrasto non è risolvibile in via interpretativa, la rimozione della norma interna non può che essere oggetto di sindacato di costituzionalità con riguardo al parametro di cui all'art. 117, primo comma, Cost. (v. per tutte, Corte cost., sent. n. 348 del 2007 citata, nonché  n. 349 del  2007  e n. 236 del  2011). Sarebbe perciò paradossale far derivare dalle sentenze di Strasburgo effetti più incidenti e rilevanti rispetto a quelli derivanti da una sentenza della Corte costituzionale che accerti  l'illegittimità  ex tunc di  una  norma  su cui era  stato fondato  il concreto trattamento  sanzionatorio  inflitto al condannato.

Se è vero che la conformazione dell'ordinamento al diritto pattizio e convenzionale si fonda sull'adempimento di un obbligo internazionale convenzionale, il rispetto delle norme e dei principi costituzionali è un obbligo, altrettanto cogente, verso cittadini e  le  altre  persone  che  vivono nell'ordinamento  italiano.

E' stato efficacemente affermato che «applicare una pena di misura diversa o con criteri diversi da quella contemplata  dalla  legge non può essere  ritenuto conforme al principio di legalità» (ex plurimis, Corte cast., sent. n. 115 del 1987, che espressamente aderiva ad analoga affermazione dell'ordinanza con cui la Corte di cassazione aveva avviato l'incidente di costituzionalità).

Orbene, se la legalità si declina soprattutto sul fronte della conformità ai principi costituzionali, far eseguire una condanna, o una parte di essa, fondata su una norma contraria alla Costituzione, e perciò dichiarata invalida dal giudice delle leggi, significa violare il principio di legalità.

L'illegittimità dell'esecuzione in atto di una pena determinata sulla base di una norma dichiarata costituzionalmente illegittima dal Giudice delle leggi costituisce il fondamento della sentenza Ercolano. E tale illegittimità non  può avere incidenza diversa a seconda che la dichiarazione di illegittimità costituzionale sia stata dichiarata per contrasto con l'art. 117  (come nel caso Ercolano, in cui la sentenza Scoppola di Strasburgo ha rappresentato unicamente il presupposto ex artt. 117 Cast. e 7 CEDU, che ha reso la norma penale interna costituzionalmente illegittima) o con gli articoli 3 o  25, secondo comma, o 27, terzo comma, della Costituzione ovvero con  tutte queste norme contemporaneamente (come caso del divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. 9 ottobre 1990, n.  309,  sulla recidiva di cui all'art. 99, quarto comma, del codice  penale,  secondo  quanto risulta dalla motivazione della sentenza n. 251 del 2012 della Corte cost.).

10.2. Non può tuttavia sottacersi che, a prima apparenza, la questione oggi in esame sembra diversa da quella della 'vicenda Ercolano', nella quale  alla pena illegittima (ergastolo) si doveva sostituire  quella  (trent'anni  di  reclusione) che avrebbe dovuto infliggere il giudice della cognizione se non fosse intervenuta la norma pseudo-interpretativa e, perciò incostituzionale, cosicché al giudice dell'esecuzione è richiesta l'adozione di un provvedimento a contenuto predeterminato.

A ben vedere,  però, non dissimile è il caso di un'intervenuta  condanna  per reato aggravato  dalla circostanza di cui all'art. 61, n. 11-bis, cod. pen. («l'avere il colpevole commesso il fatto mentre si trova illegalmente sul territorio nazionale»), in cui il giudice dell'esecuzione, nella rideterminazione  della sanzione, è chiamato solamente a compiere una operazione aritmetica di sottrazione di un frammento di pena, detraendo dalla pena complessivamente inflitta dalla sentenza irrevocabile (pena-base  aumentata  in  ragione  della predetta circostanza aggravante) la quantità 'illegale' di pena 'aggiunta'  per effetto della circostanza  aggravante costituzionalmente  illegittima.

Differente soltanto per i compiti richiesti al giudice dell'esecuzione, ma non certo  per  gli  effetti  sul  condannato  che  soffre  l'esecuzione  di  una  'ingiusta' porzione di pena, è il caso di  condanna per reato in concorso di circostanze eterogenee, con giudizio di equivalenza o di prevalenza delle aggravanti, tra cui quella prevista dall'art. 61, n. 11-bis, cod. pen., dichiarata illegittima. In questa ipotesi, il giudizio di valenza e la quantità di pena determinata dal giudice della cognizione hanno dovuto necessariamente essere  l'effetto della sussistente aggravante poi dichiarata  incostituzionale.  E' la situazione esaminata da Sez. 1, n. 19361 del 24/02/2012, Teteh Assic, Rv. 253338, su ricorso di condannato per reato commesso in concorso delle circostanze attenuanti generiche e della circostanza aggravante di cui all'art. 61, n. 11-bis, cod. pen., ritenute equivalenti dal giudice della cognizione: in  accoglimento del  ricorso  avverso  il provvedimento del giudice dell'esecuzione che aveva rigettato l'istanza di rideterminazione della pena a seguito della sentenza della Corte cost. n. 249 del 2010, la Corte ha annullato l'ordinanza impugnata, dichiarando la  non eseguibilità della sentenza irrevocabile nella parte in cui ha applicato l'aggravante, rinviando al giudice dell'esecuzione per la rideterminazione  della pena da eseguire.

Sarebbe del tutto irrazionale consentire la sostituzione della pena dell'ergastolo con quella  di trent'anni di reclusione (come nel caso Ercolano) e ritenere 'intangibile' la porzione di pena applicata per effetto di norme che mai avrebbero dovuto vivere nell'ordinamento: un 'sovrappiù' che risulta l'effetto ancora in atto di una norma senza fondamento, estromessa dall'ordinamento giuridico.

11.          La stessa conclusione deve essere adottata allorquando oggetto della declaratoria di incostituzionalità non è una circostanza  aggravante  (come  nel caso della sentenza 249 del 2010), ma il divieto normativo che inibiva al giudice la possibilità di trarre dalle sue autonome valutazioni il giudizio  di  prevalenza delle circostanze attenuanti, così come prevedeva l'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251, che modificò il quarto comma dell'art. 69 cod. pen. La norma, in tema di giudizio di bilanciamento di circostanze eterogenee, stabiliva il divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti su quella prevista dall'art. 99, quarto comma, cod. pen. Come ha rilevato la Corte costituzionale nella sentenza n. 251 del 2012, per effetto di tale norma, quando secondo la valutazione del giudice dovesse essere applicata la recidiva reiterata, le violazioni di lieve entità della disciplina degli stupefacenti, per le quali l'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990 prevedeva la pena della reclusione da uno a sei anni e della multa da euro

3.000 a euro 26.000, dovevano essere invece punite con la reclusione da sei a venti anni e con la multa da euro 26.000 a euro 260.000. La norma è stata ritenuta contrastante con i principi di ragionevolezza, di uguaglianza e di proporzionalità della pena. Secondo il Giudice delle leggi, la manifesta irragionevolezza delle conseguenze sul piano sanzionatorio del divieto di prevalenza dell'attenuante di cui al comma 5 dell'art. 73 d.P.R. cit.  sulla recidiva reiterata era «resa evidente dall'enorme divaricazione delle  cornici edittali stabilite dal legislatore per il reato circostanziato e per la fattispecie base prevista dal primo comma della disposizione citata e dagli effetti determinati dal convergere della deroga al giudizio di bilanciamento sull'assetto delineato dallo stesso art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990». Nel caso di recidiva reiterata equivalente all'attenuante, il massimo edittale previsto dal comma 5 per il fatto di lieve entità (sei anni di reclusione) diventava il minimo della pena da irrogare; ciò significava che il minimo della pena detentiva previsto per il fatto di lieve entità (un anno di reclusione) veniva moltiplicato per sei nei confronti del recidivo reiterato, che subiva così di fatto un aumento incomparabilmente superiore a quello specificamente previsto dall'art. 99, quarto comma, cod. pen. per la recidiva reiterata, che, a seconda dei casi, era della metà o di due terzi.

In altre parole - precisava la Corte - ove si potessero applicare i criteri stabiliti dall'art. 69, quarto comma, cod. pen. nel testo originario - la pena da irrogare in un caso come quello in esame sarebbe stata, a seconda del tipo di recidiva, di un anno e sei mesi o di un anno e otto mesi, cioè di un anno per il reato attenuato previsto dall'art. 73, comma 5, d.P.R. cit., aumentato, a seconda dei casi, di sei mesi o di otto mesi per la recidiva, mentre il giudizio di equivalenza, imposto dalla norma impugnata, determinava un aumento di cinque anni.

Violato è stato ritenuto pure il principio  di  proporzionalità  della  pena  (art. 27, terzo comma, Cast.), in  quanto la disciplina introdotta  dal  legislatore  del 2005, nel precludere la prevalenza delle circostanze attenuanti sulla recidiva reiterata, realizzava «una deroga rispetto a un principio generale che governa la complessa attività commisurativa della pena da parte del giudice,  saldando  i criteri di determinazione della pena base con quelli mediante i quali essa, secondo un processo finalisticamente indirizzato dall'art. 27, terzo comma, Cast., diviene adeguata al caso di specie anche per mezzo dell'applicazione delle circostanze», secondo quanto era già stato affermato nella precedente sentenza n. 183 del 2011.

Il divieto legislativo di soccombenza della recidiva reiterata rispetto all'attenuante dell'art. 73, comma 5, impediva il necessario adeguamento, che dovrebbe avvenire attraverso l'applicazione della pena stabilita dal legislatore per il fatto di lieve entità. L'incidenza della regola preclusiva sancita dall'art. 69, quarto comma, cod. pen. sulla diversità delle cornici edittali prefigurate dal comma 1 e dal comma 5 dell'art. 73, che veniva annullata, attribuiva alla risposta punitiva i connotati di «una pena palesemente sproporzionata» e, dunque, «inevitabilmente avvertita come ingiusta dal condannato». La Corte ha, perciò concluso, ricordando la sua precedente giurisprudenza, che «la norma censurata è in contrasto anche con la finalità rieducativa della pena, che implica un costante 'principio di proporzione' tra qualità e quantità della sanzione, da una parte, e offesa, dall'altra».

12.          L'esecuzione della pena, nella parte in cui deriva dall'applicazione dell'art. 69, quarto comma, cod. pen. come modificato dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, è pertanto illegittima sia sotto il profilo oggettivo, in quanto derivante dall'applicazione di una norma di diritto penale sostanziale dichiarata incostituzionale dopo la sentenza irrevocabile; sia sotto il profilo soggettivo, giacché, almeno per una sua parte, non potrà essere positivamente finalizzata alla rieducazione del condannato e costituirà, anzi, un ostacolo al perseguimento di tale scopo perché sarà 'inevitabilmente' avvertita come ingiusta da chi la sta subendo, per essere stata non già determinata dal giudice nell'esercizio dei suoi ordinari e legittimi poteri, ma imposta da un legislatore che ha violato la Costituzione.

Occorre perciò ribadire che il diritto fondamentale alla libertà personale deve prevalere sul valore dell'intangibilità del giudicato, sicché devono essere rimossi gli effetti ancora perduranti della violazione conseguente all'applicazione di tale norma incidente sulla determinazione della sanzione, dichiarata illegittima dalla Corte costituzionale dopo la sentenza irrevocabile.

Il compito di rimuovere tale illegittimità compete al giudice dell'esecuzione, che deve procedere a quel giudizio di valenza che era  stato  illegittimamente inibito al giudice della cognizione dal divieto ritenuto  costituzionalmente illegittimo.

Correlativamente, in situazioni siffatte, ai sensi degli artt.  655, 656 e 666 cod. proc. pen., compete al pubblico ministero, nell'ambito delle sue funzioni istituzionali di vigilanza sulla «osservanza delle leggi» e dello specifico compito di promozione dell'esecuzione penale «nei casi stabiliti dalla legge» (art. 73, primo comma, ord. giud.), di richiedere al giudice dell'esecuzione, sia all'atto di promovimento dell'esecuzione sia - come è meritoriamente avvenuto nel caso di specie  - nel  corso  di  questa,  l'eventuale  rideterminazione  della  pena  inflitta, all'esito del predetto giudizio di valenza. Le ragioni che fondano questa conclusione risultano già delineate nei paragrafi precedenti, in  cui è .stata sintetizzata l'evoluzione normativa e giurisprudenziale che ha via via accresciuto la dimensione della giurisdizione esecutiva.

Deve  qui  aggiungersi  che  la  maggiore  latitudine  dei  poteri  di  cui  è stato dotato il giudice dell'esecuzione è stata recentemente ribadita dalla Corte costituzionale (nella più volte richiamata sentenza n. 210 del 2013), che, nell'esaminare la rilevanza della questione sollevata davanti ad essa dalle Sezioni Unite, ha condiviso l'individuazione dei possibili strumenti di intervento in executivis nelle disposizioni del codice di procedura penale che  disciplinano  i poteri del giudice dell'esecuzione, «che non si limita a conoscere delle questioni sulla validità e sull'efficacia del titolo esecutivo ma è anche abilitato, in vari casi, ad  incidere  su  di  esso  (artt.  669,  670, comma  3, 671,  672  e  673  cod.  proc. pen.)».

In coerenza, la Corte di cassazione ha evidenziato che alla giurisdizione esecutiva sono riconosciuti «ampi margini di manovra», non circoscritti alla sola verifica della validità e dell'efficacia del titolo esecutivo, ma incidenti anche sul contenuto di esso, «allorquando imprescindibili esigenze di giustizia, venute in evidenza dopo l'irrevocabilità della sentenza, lo esigano»; ed ha affermato che il procedimento di esecuzione è il mezzo con cui investire il giudice dell'esecuzione «di tutti quei vizi che, al di là delle specifiche previsioni espresse, non potrebbero farsi valere altrimenti, considerata l'esigenza di garantire la  permanente conformità a legge del fenomeno esecutivo» (Sez. U, n. 18821 del 2014, Ercolano, cit.).

Né a tale conclusione può opporsi la supposta carenza di poteri valutativi da parte del giudice dell'esecuzione giacché, da  un lato, penetranti poteri di accertamento e di valutazione, ben più complessi di quelli richiesti da un giudizio di comparazione tra circostanze, sono stati espressamente attribuiti  dal legislatore a tale organo in materia di concorso formale e reato continuato (art. 671 cod. proc. pen.). E ciò è stato previsto dal legislatore per rimediare al limite di conoscenza e di conoscibilità che impedisce al giudice della cognizione di esaminare e valutare l'eventuale sussistenza del medesimo disegno criminoso tra reati separatamente giudicati. Nel nostro caso, il giudice dell'esecuzione è chiamato ad intervenire per rimediare ad un limite normativo di operatività, imposto dalla disposizione poi ritenuta costituzionalmente  illegittima, che inibiva al giudice della cognizione di procedere al giudizio di prevalenza della circostanza attenuante sulla recidiva di cui al comma quarto dell'art. 99 cod. pen.

La possibilità di avvalersi di poteri valutativi non si fonda soltanto su quanto il legislatore ha specificamente previsto con gli artt. 671 e 675 cod. proc. pen., ma anche, come è stato già affermato dalla Corte di cassazione, sulla razionalità del sistema processuale: infatti, una volta «che la legge processuale demanda al giudice una determinata funzione, allo stesso giudice è conferita la titolarità  di tutti i poteri necessari all'esercizio di quella medesima funzione»  (Sez.  U, n. 4687 del 2006, Catanzaro, cit.).

Ovviamente, nell'esercizio di tale potere-dovere, il giudice dell'esecuzione non ha la stessa libertà del giudice della cognizione, dovendo procedere - non diversamente da quanto è previsto negli artt. 671 e 675 cod. proc. pen., - nei limiti in cui gli è consentito dalla pronuncia di cognizione, ossia potrà pervenire al giudizio di prevalenza sempre che lo stesso non sia stato precedentemente escluso nel giudizio di cognizione per ragioni di merito, cioè indipendentemente dal divieto posto dall'art. 69, quarto comma, cod. pen.: in sintesi, le valutazioni del giudice dell'esecuzione non potranno contraddire quelle del giudice della cognizione risultanti dal testo della sentenza irrevocabile.

Tali valutazioni potranno essere assunte, se necessario, mediante l'esame degli atti processuali, ai sensi dell'art. 666, comma 5, cod. proc. pen., che autorizza il giudice ad acquisire i documenti e le informazioni necessari e, quando occorre, ad assumere prove nel rispetto del principio del contraddittorio.

D'altro canto, con riferimento al caso che qui viene specificamente in questione, il giudice non può trascurare di considerare  che  recentemente  la Corte costituzionale (sent. n. 32 del 2014) ha dichiarato  l'illegittimità costituzionale degli artt. 4-bis e 4-vicies ter, del  decreto-legge  30  dicembre 2005, n. 272, convertito, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, della  legge 21 febbraio 2006, n. 49, i quali hanno unificato il trattamento sanzionatorio, in precedenza differenziato, previsto dal d.P.R. n. 309 del 1990 per i reati aventi ad oggetto le c.d. 'droghe leggere' e per quelli concernenti le c.d. 'droghe pesanti'.

A seguito di tale declaratoria di illegittimità costituzionale sono tornati a ricevere applicazione l'art. 73 del medesimo d.P.R. e le relative tabelle, in quanto mai validamente abrogati, nella formulazione precedente, che prevedeva pene edittali notevolmente più lievi con riferimento  al  possesso,  cessione  etc., della cd. droghe leggere.

Ciò significa  che all'esito del giudizio di bilanciamento tra la recidiva di cui all'art. 99, quarto comma, cod.  pen., e  la circostanza  attenuante  di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. cit., occorrerà tenere conto  di  quest'ultima  disposizione come ripristinata a seguito della predetta sentenza.

E' appena il caso di precisare - considerate le argomentazioni che precedono sulla differenza tra effetti della successione delle leggi penali, disciplinati dall'art. 2  cod.  pen.  e  quelli  della  declaratoria  di  illegittimità  costituzionale  di  norma penale sostanziale incidente sul trattamento sanzionatorio - che, intervenuta l'irrevocabilità della sentenza di condanna, al giudice dell'esecuzione è inibito, ai sensi dell'art. 2, quarto comma, cod. pen., applicare norme più  favorevoli eventualmente medio tempore approvate dal legislatore.

[...Omissis...]

il commento

 

Le Sezioni Unite sul potere del Giudice dell’esecuzione di rimodulare la pena a fronte della dichiarazione di illegittimità costituzionale di una norma penale diversa dalla norma incriminatrice: la definitiva erosione del principio di intangibilità del giudicato

di

Giuseppe Danilo PERRINI

Sommario

1. – Premessa. 2. – La vicenda processuale. 2.1. – (segue) Cenni sulla sentenza Corte cost., 5 Novembre 2012, n. 251 nonché sugli altri recenti interventi della Consulta incidenti su norme penali non incriminatrici. 3. – Il contrasto giurisprudenziale. Il problema di fondo. 3.1. – (segue) L’orientamento favorevole alla rimodulazione della pena in executivis. La prevalenza del principio del favor libertatis. 3.2. – (segue) L’orientamento contrario alla rimodulazione della pena in executivis. La prevalenza del principio di intangibilità del giudicato. 4. – La composizione del contrasto. Le Sezioni Unite accolgono l’indirizzo conforme al principio del favor libertatis. 4.1. – (segue) In particolare: il problema della “erronea parificazione”. 4.2. – (segue) Il “mito del giudicato” e la sua progressiva erosione. 4.3. – (segue) Il problema dei mezzi. 5. – Conclusioni.    

 

1. - Premessa.

La sentenza delle Sezione Unite penali 28 Maggio 2014 (motivazioni depositate il 14 Ottobre 2014) n. 42858 giunge a dirimere, con forza e autorevolezza, l’annoso contrasto giurisprudenziale involgente il tema dei limiti del principio di intangibilità del giudicato penale di condanna e dei suoi rapporti con il contrapposto principio del favor libertatis.

Si mette in evidenza, al riguardo, come il principio di intangibilità del giudicato penale di condanna, quale regola generale di ordine pubblico finalizzata a garantire la certezza e la stabilità delle statuizioni giurisdizionali aventi a oggetto la responsabilità penale del condannato e la pena a quest’ultimo infliggibile, risulti essere, per sua stessa natura, confliggente con le garanzie ordinamentali dettate a tutela della sfera di libertà individuale del singolo: quanto più si rafforza la portata operativa del principio di intangibilità della res iudicata, infatti, tanto più si indebolisce la portata operativa del principio del favor libertatis.

I due principi che qui si contendono il campo, in una strenua battaglia che trova nella Carta costituzionale del 1948 la sua chiave di lettura e il suo criterio di risoluzione, hanno costituito i vessilli di altrettanti orientamenti giurisprudenziali, i quali si sono negli ultimi anni intrecciati in un intricato groviglio, proprio in seno alla giurisprudenza di legittimità. Ciò con riferimento, in particolare, al tema della sussistenza e dei limiti del potere del Giudice penale dell’esecuzione di rimodulare la pena inflitta con una sentenza irrevocabile di condanna, a fronte della dichiarazione di illegittimità costituzionale di una norma penale, diversa dalla norma penale propriamente “incriminatrice” e dunque non rientrante nell’ambito oggettivo di applicazione dell’articolo 673, comma primo, cod. proc. pen.[1], ma che al pari di quest’ultima incida sul trattamento sanzionatorio riservato al condannato.

Nel tentativo di fornire una chiara lettura dell’importantissima sentenza che qui si annota, la quale, secondo parte della dottrina, “pone la parola fine a più di una querelle”[2], è necessario, preliminarmente, puntualizzare quanto segue: la questione che, in radice, la Corte di Cassazione è stata chiamata a vagliare con la pronuncia in analisi risulta essere identificabile, in ultima istanza, nella coerenza del trattamento sanzionatorio in concreto inflitto al condannato rispetto agli intangibili principi di civiltà giuridica sottesi all’inviolabilità della libertà individuale. L’intero iter motivazionale seguito dalla Suprema Corte, teso a scrostare ciò che rimane, nella cultura giuridica del nostro Paese, del retaggio di una risalente visione autoritaria dell’ordinamento giuridico imperniata sulla necessaria stabilità delle decisioni giurisdizionali definitive, può, infatti, riassumersi, mutuando le parole di autorevolissima dottrina, con il seguente enunciato: “se una pena è stata inflitta sulla base di una legge illegittima, anche la sua esecuzione dovrà considerarsi illegittima”[3].

La questione che involge la presente trattazione, dunque, è in sostanza quella della legittimità della pena, della sua tollerabilità alla luce dei supremi parametri costituzionali, in un sistema penale, quale quello italiano, informato al principio costituzionale del finalismo rieducativo della sanzione criminale (articolo 27, comma terzo, Cost.).

Tutto ciò premesso e puntualizzato, si procede alla specifica analisi del ragionamento giuridico seguito dalle Sezioni Unite nella motivazione della sentenza in commento. A tale analisi si anteporrà, al fine di meglio contestualizzare la pronuncia in oggetto, una sintetica ricostruzione della vicenda processuale da cui trae origine la questione rimessa al vaglio della Suprema Corte, l’enucleazione delle posizioni conflittuali emerse in seno alle Sezioni semplici della medesima Corte nonché l’illustrazione degli argomenti spesi da ciascuno degli orientamenti giurisprudenziali contrapposti e delle rispettive confutazioni. Si procederà, in conclusione, a una focalizzazione degli elementi di innovazione apportati dalla pronuncia in commento rispetto ai precedenti giurisprudenziali conformi.

 

2. – La vicenda processuale.

Con provvedimento adottato in data 20 Febbraio 2013 ai sensi dell’articolo 666, comma secondo, cod. proc. pen.[4], il Tribunale di Napoli, in funzione di Giudice dell’esecuzione, ha dichiarato inammissibile la richiesta del Pubblico Ministero il quale, invocando la sentenza della Corte costituzionale, 5 Novembre 2012, n. 251, aveva sollecitato la rideterminazione della pena inflitta al condannato Francesco Gatto con sentenza emessa dallo stesso Tribunale di Napoli, in sede di cognizione, in data 8 Giugno 2011, per il delitto di detenzione al fine di cessione a terzi di sostanze stupefacenti del tipo marijuana e cocaina, preveduto dall’articolo 73 del D.P.R., 9 Ottobre 1990, n. 309 (cosiddetto “Testo Unico in materia di stupefacenti”)[5].

La invocata sentenza della Corte costituzionale, 5 Novembre 2012, n. 251, in particolare, aveva dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’articolo 69, comma quarto, cod. pen., come sostituito dall’articolo 3 della Legge, 5 Dicembre 2005, n. 251 (cosiddetta Legge “ex – Cirielli”), nella parte in cui sanciva il divieto di prevalenza della circostanza attenuante speciale di cui all’articolo 73, comma quinto, del D.P.R., 9 Ottobre 1990, n. 309 (“fatto di lieve entità”)[6], sulla circostanza aggravante di cui all’articolo 99, comma quarto, cod. pen. (recidiva reiterata).

Il Tribunale di Napoli ha affermato, a supporto della propria pronuncia di inammissibilità, che la citata sentenza della Corte costituzionale non abbia comportato alcuna abolitio criminis; pertanto, “l’intangibilità derivante dalla preclusione del giudicato”[7] è tale da rendere inammissibile la richiesta del Pubblico Ministero di rimodulare la pena.

Conseguentemente, il Tribunale di Napoli ha ritenuto non sussistere, nel caso di specie, il potere di diminuzione in executivis della pena inflitta dal Giudice di cognizione al condannato Francesco Gatto, essendo dunque precluso al Giudice dell’esecuzione partenopeo di ritenere prevalente, non già solo equivalente, la circostanza attenuante del fatto di lieve entità di cui all’articolo 73, comma quinto, del D.P.R., 9 Ottobre 1990, n. 309, sulla circostanza aggravante della recidiva reiterata.

Avverso detta pronuncia del Tribunale di Napoli, il locale Procuratore della Repubblica, deducendo violazione della legge penale ai sensi dell’articolo 606, comma primo, lett. b), cod. proc. pen., ha proposto ricorso per cassazione.

La Sezione Prima penale della Suprema Corte di Cassazione, assegnataria del ricorso proposto dal Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Napoli, con ordinanza adottata il 20 Novembre 2013[8], ha rimesso la decisione alle Sezioni Unite, mettendo in rilievo come, in tema di effetti sull’esecuzione della pena derivanti da declaratorie di illegittimità costituzionale non implicanti l’abolizione di norme penali stricto sensu incriminatrici, ma comunque incidenti sul trattamento sanzionatorio comminato in astratto dal Legislatore penale, continuino a sussistere divergenze tra orientamenti giurisprudenziali confliggenti.

 

2.1. – (segue) Cenni sulla sentenza Corte cost., 5 Novembre 2012, n. 251 nonché sugli altri recenti interventi della Consulta incidenti su norme penali non incriminatrici.

La vicenda processuale sopra ricostruita trae origine, come risulta dalla richiesta del Pubblico Ministero e dal ricorso per cassazione della Procura della Repubblica, dalla adozione, da parte della Corte costituzionale, di una pronuncia (Corte cost., 5 Novembre 2012, n. 251) contenente la declaratoria di illegittimità costituzionale dell’articolo 69, comma quarto, cod. pen., come modificato dalla Legge cosiddetta “ex – Cirielli” (Legge, 5 Dicembre 2005, n. 251), il quale vieta, in linea generale, la prevalenza delle circostanze attenuanti sulla circostanza aggravante della recidiva reiterata di cui all’articolo 99, comma quarto, cod. pen.

Tale sentenza costituzionale, in particolare, ha opinato nel senso dell’incompatibilità del divieto di prevalenza di cui all’articolo 69, comma quarto, cod. pen., con specifico riferimento alla circostanza attenuante speciale, preveduta dall’articolo 73, comma quinto, D.P.R., 9 Ottobre 1990, n. 309, del fatto di detenzione e cessione di sostanze stupefacenti che sia qualificabile come “di lieve entità”.

La sentenza Corte cost., 5 Novembre 2012, n. 251, intervenuta a porre rimedio ad alcuni dei devastanti effetti prodotti dalla “sciagurata” Legge “ex – Cirielli” sul sistema penale[9], in ordine, in particolare, alla compatibilità del sistema penale stesso con i principi di eguaglianza (articolo 3 Cost.), di rieducazione del condannato (articolo 27, comma terzo, Cost.) nonché di proporzionalità della pena (articolo 27, comma terzo, Cost. e articolo 49 § 3 Carta di Nizza del 2000), si inscrive, pervero, in un quadro giurisprudenziale più ampio, costituito da numerose sentenze della Consulta intervenute, con maggiore frequenza soprattutto negli ultimi anni, a dirimere questioni di legittimità costituzionale di norme penali non stricto sensu incriminatrici.

Su di un  primo versante, necessitano menzione le ulteriori sentenze della Corte costituzionale intervenute in tema di compatibilità del citato articolo 69, comma quarto, cod. pen., come modificato dalla Legge “ex – Cirielli”, con la Costituzione. Ci si riferisce, in particolare, alle sentenze Corte cost., 18 Aprile 2014, nn. 105 e 106.

Con le sentenze Corte cost., 18 Aprile 2014, nn. 105 e 106[10], la Consulta ha provveduto a dichiarare l’illegittimità costituzionale della norma di cui all’articolo 69, comma quarto, cod. pen., nella formulazione successiva alla novella introdotta dalla Legge “ex – Cirielli”, nella parte in cui precludeva al Giudice penale di considerare prevalenti le circostanze attenuanti speciali di cui agli articoli 648, comma secondo, cod. pen. (“fatto di particolare tenuità” nel reato di ricettazione) e 609 – bis, comma terzo, cod. pen. (“casi di minore gravità” nel reato di violenza sessuale) sulla circostanza aggravante della recidiva reiterata di cui all’articolo 99, comma quarto, cod. pen.

Su altro versante, si segnala la sentenza Corte cost., 12 Febbraio 2014, n. 32, con la quale la Consulta si è pronunciata sulla legittimità costituzionale della modifica apportata dagli articoli 4 bis e 4 vicies ter del D.L., 30 Dicembre 2005, n. 272, convertito con modificazioni in Legge, 21 Febbraio 2006, n. 49 (cosiddetta Legge “Fini – Giovanardi”), alla fattispecie di reato di cui all’articolo 73 del D.P.R., 9 Ottobre 1990, n. 309; modifica, questa, consistente nel superamento della previgente distinzione tra droghe cosiddette “pesanti” e droghe cosiddette “leggere” (riconducibile alla precedente formulazione dell’articolo 73 del “Testo Unico in materia di stupefacenti” di cui alla disciplina cosiddetta “Iervolino – Vassalli”) ai fini della enucleazione del trattamento sanzionatorio riservato al reo[11]. La sentenza costituzionale del 2014, dunque, provvedendo alla espunzione dell’equiparazione quoad poenam tra droghe “pesanti” e droghe “leggere” per i reati in materia di stupefacenti, così determinando la reviviscenza del previgente trattamento sanzionatorio “differenziato”, ha modificato l’ordinamento penale in senso più favorevole al soggetto ritenuto responsabile del reato di detenzione o cessione di droghe cosiddette “leggere”, pur non incidendo direttamente sulla norma incriminatrice di cui al citato articolo 73 del D.P.R., 9 Ottobre 1990, n. 309[12].

Da ultimo, è necessario ricordare come, con sentenza Corte cost., 8 Luglio 2010, n. 249, La Corte costituzionale si sia pronunciata altresì sulla legittimità costituzionale della circostanza aggravante comune cosiddetta “di clandestinità”, di cui all’articolo 61, comma primo, n. 11 – bis, introdotto con D.L., 23 maggio 2008, n. 92, convertito in Legge, 24 Luglio 2008, n. 125, dichiarando costituzionalmente illegittima tale fattispecie aggravante, per contrasto con i principi di ragionevolezza, eguaglianza e proporzionalità della pena (articolo 3 Cost.), con il principio di materialità del reato (articolo 25, comma secondo, Cost.) nonché con i principi di personalità, proporzionalità e finalismo rieducativo della pena (articolo 27, commi primo e terzo, Cost.)[13].

Tutte le sentenze sopra richiamate, compresa quella che ha dato origine al giudizio qui in commento, hanno in comune tre aspetti fondamentali:

i) Si tratta di declaratorie di illegittimità costituzionale aventi a oggetto non già norme penali incriminatrici, bensì norme penali non strettamente incriminatrici ma comunque incidenti sul trattamento sanzionatorio applicabile (i giudizi di costituzionalità di cui si è detto hanno avuto a oggetto, infatti, rispettivamente, una norma dettata in tema di bilanciamento tra circostanze del reato, una norma sancente una specifica circostanza aggravante, una disciplina normativa di rango ordinario influenzante il trattamento sanzionatorio applicabile alle condotte rilevanti in tema di delinquenza connessa a fenomeni di uso e circolazione di sostanze stupefacenti);

ii) Si tratta di pronunce di illegittimità costituzionale le quali hanno prodotto ricadute dirompenti sul sistema penale, e in particolare sulla giurisprudenza di legittimità “a valle”[14], con specifico riferimento al problema dei rimedi esperibili dal Giudice dell’esecuzione allorquando pronunce costituzionali siffatte, incidenti in melius sul trattamento sanzionatorio riservato al reo, intervengano successivamente alla irrevocabilità della sentenza definitiva di condanna. Il problema è estremamente rilevante e di complessa risoluzione, posto che il travolgimento del giudicato penale di condanna, in ossequio a quanto espressamente stabilito dalla norma di cui all’articolo 673, comma primo, cod. proc. pen., è consentito esclusivamente a fronte della dichiarazione di illegittimità costituzionale di una norma penale strettamente incriminatrice, dunque completa del precetto penale (comando penale cristallizzato nella puntuale descrizione della fattispecie astratta di reato) e della sanzione (espressa secondo la tecnica della cornice edittale);

iii) Si tratta di pronunce animate dalla medesima ratio, che è quella di “evitare di attribuire alla risposta punitiva i connotati di una pena palesemente sproporzionata e, dunque, avvertita come palesemente ingiusta dal condannato: in violazione non solo dell’art. 3 Cost., ma anche e soprattutto dell’art. 27 co. 3 Cost.”[15].

 

3. – Il contrasto giurisprudenziale. Il problema di fondo.

Sulla base di quanto sopra rilevato, appare chiaro come il problema di fondo affrontato dalla Suprema Corte di Cassazione con la pronuncia in commento sia quello della “incompletezza” della formulazione testuale contenuta nell’articolo 673 cod. proc. pen., la quale, infatti, non disciplina espressamente l’ipotesi in cui al giudicato penale di condanna segua una dichiarazione di illegittimità costituzionale di una norma penale non incriminatrice.

L’articolo 673 cod. proc. pen., in particolare, attribuisce al Giudice dell’esecuzione il potere di “revocare” il giudicato penale di condanna al ricorrere di due ipotesi alternative:

i) Intervento legislativo, successivo al passaggio in giudicato della sentenza di condanna, implicante una abolitio crimins ai sensi dell’articolo 2, comma secondo, cod. pen. In tale ipotesi, statuisce la norma citata, “cessano l’esecuzione e gli effetti penali” della sentenza definitiva di condanna;  

ii) Dichiarazione di illegittimità costituzionale di una “norma incriminatrice”, quest’ultima definibile come norma penale completa di precetto e sanzione.

Al riguardo, sia la giurisprudenza che la dottrina hanno prospettato soluzioni ermeneutiche diversificate, tutte prese in considerazione nella motivazione della sentenza in commento, al fine di fronteggiare quelle ipotesi, non espressamente contemplate dalla citata norma del codice di rito, in cui la dichiarazione di illegittimità costituzionale incida su norme diverse da quelle propriamente incriminatrici.

Al riguardo, è necessario rilevare, preliminarmente, come, con specifico riferimento alla differente ipotesi di illegittimità del giudicato penale di condanna per contrasto non già con la Costituzione italiana, bensì con il diritto dell’Unione Europea, la Corte di Cassazione, con sentenza Cass. Pen., Sez. I, 29 Aprile 2011, n. 20130, abbia già ritenuto ammissibile un’interpretazione estensiva del citato articolo 673 cod. proc. pen.: la Suprema Corte, limitatamente a tale particolare ipotesi, ha ritenuto, infatti, esercitabile il potere di revoca da parte del Giudice dell’esecuzione anche a fronte dell’emanazione di una sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea che dichiari incompatibile con il diritto europeo una norma nazionale sulla cui base sia stata inflitta condanna penale[16].

Si rileva, inoltre, come la giurisprudenza costituzionale, con la nota sentenza Corte cost., 4 Aprile 2011, n. 113, Dorigo, si sia altresì pronunciata sull’analogo tema della resistenza del giudicato penale di condanna a fronte dell’accertato contrasto del giudizio penale celebrato in ambito interno con i principi di diritto internazionale (soprattutto quello di “equo processo”) scolpiti nella Convenzione Europea per la Salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle libertà fondamentali (C.E.D.U.). Al riguardo, è opportuno evidenziare come la citata pronuncia della Consulta sia intervenuta in un pregresso dibattito giurisprudenziale, molto serrato, avente a oggetto proprio la questione dell’individuazione degli strumenti processuali utilizzabili dal Giudice dell’esecuzione, a fronte della rilevata lacuna affliggente l’articolo 673 cod. proc. pen., al fine di rendere conforme la condanna penale al diritto C.E.D.U.[17]

La soluzione offerta dalla Consulta nella citata sentenza del 2011, comprensibilmente diversa rispetto a quella offerta dalla Cassazione sul tema del contrasto tra giudicato e diritto europeo, è quella della dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma processuale di cui all’articolo 630 cod. proc. pen., disciplinante il mezzo straordinario di impugnazione della “revisione”. La Corte costituzionale, in particolare, ha opinato nel senso dell’illegittimità costituzionale dell’articolo 630 cod. proc. pen. per contrasto con l’articolo 117, comma primo, Cost., assumendo come “parametro interposto” l’articolo 46 in correlazione con l’articolo 6 C.E.D.U.[18], nella parte in cui non prevede un diverso caso di revisione della sentenza di condanna finalizzato alla riapertura del processo penale, qualora ciò sia necessario per conformarsi a una sentenza definitiva della Corte E.D.U.

Le soluzioni adottate dalla Corte di Cassazione e dalla Corte costituzionale, con riferimento a fattispecie analoghe ma al contempo non completamente assimilabili, come confermato in dottrina[19], a quella oggetto della presente analisi, dimostrano come il tema dell’individuazione della base giuridica del potere del Giudice penale dell’esecuzione di ricondurre a legittimità la sanzione penale in executivis sia estremamente attuale e controverso, come peraltro si evince dalla dibattito interno alla Suprema Corte di cui ci si appresta a dare conto.

 

3.1. – (segue) L’orientamento favorevole alla rimodulazione della pena in executivis. La prevalenza del principio del favor libertatis.

Su di un primo versante, si staglia l’orientamento favorevole alla ammissibilità del potere del Giudice dell’esecuzione di mitigare, dopo la formazione del giudicato penale di condanna, il trattamento sanzionatorio inflitto al condannato a fronte della dichiarazione di illegittimità costituzionale di una norma penale non incriminatrice. Siffatto orientamento, definito in maniera efficace dalla dottrina come “avanguardista”[20], di cui la sentenza Cass. Pen., Sez. I, 27 Ottobre 2011, n. 977, Hauohu[21], costituisce la più importante manifestazione, muove da un presupposto fondamentale: l’articolo 673 cod. proc. pen. non esaurisce le ipotesi applicative del principio di retroattività delle sentenze di costituzionalità (di cui all’articolo 136 Cost.) e non esclude, di conseguenza, che possano spiegare tale efficacia retroattiva anche sentenze che colpiscano “una norma che, pur non essendo costitutiva di autonomo titolo di reato, si riferisce al trattamento penale”[22].

In conformità all’orientamento esplicitato dalla sentenza Hauohu del 2011, dunque, l’articolo 673 cod. proc. pen. deve essere assunto come “appendice processuale”, non esaustiva delle plurime fattispecie applicative, della disciplina sostanziale afferente alla successione delle leggi penali nel tempo (di cui all’articolo 2 cod. pen.), da un lato, e alla efficacia retroattiva delle sentenze dichiarative di illegittimità costituzionale, dall’altro. L’efficacia retroattiva delle sentenze di incostituzionalità, in particolare, è regolata da norme di diritto sostanziale esterne al codice di procedura penale, e in particolare dalle norme di cui all’articolo 136 Cost.[23] e all’articolo 30, commi terzo e quarto, della Legge, 11 Marzo 1953, n. 87[24].

Con specifico riguardo al citato articolo 30 della Legge, 11 Marzo 1953, n. 87, la Suprema Corte ha rilevato come tale disposizione normativa, a differenza di quella, di natura processuale, di cui all’articolo 673 cod. proc. pen., non si riferisca esclusivamente ai fenomeni caducatori coinvolgenti le norme che prevedono un autonomo titolo di reato (le norme incriminatrici in senso stretto). L’articolo 30 della Legge del 1953, al contrario, sancendo il divieto generale di esecuzione di sentenze di condanna pronunciate “in applicazione”  di una norma penale[25], consente un’interpretazione estensiva del proprio ambito operativo, tale da rendere conforme il meccanismo di cui agli articoli 673 cod. proc. pen. e 30 Legge, 11 marzo 1953, n. 87, in generale, “all’insieme dei principi costituzionali che regolano l’intervento repressivo penale e che impediscono di ritenere costituzionalmente giusta, e perciò eseguibile, anche soltanto una frazione di pena, se essa consegue all’applicazione di norma contraria a Costituzione”[26].

La Suprema Corte, nella richiamata sentenza Hauohu del 2011, conclude statuendo che spetta al Giudice dell’esecuzione, in sede operativa, l’individuazione della porzione di pena illegittima da dichiarare “ineseguibile”. La Corte stessa, al contempo, omette di chiarire quale sia l’esatta base giuridica processuale del potere di modificazione in melius della pena esercitabile da parte del Giudice dell’esecuzione; problema, questo, che sarà affrontato e risolto dalle Sezioni Unite con la sentenza in commento.   

 

3.2. – (segue) L’orientamento contrario alla rimodulazione della pena in executivis. La prevalenza del principio di intangibilità del giudicato.

Su altro e contrapposto versante, si staglia l’orientamento giurisprudenziale, definito efficacemente dalla dottrina come “integralista”[27], propugnato non solo dall’importante sentenza Cass. Pen., Sez. I, 19 Gennaio 2012, n. 27640, Hamrouni[28], ma altresì dalla stessa Sezione Prima della Corte di Cassazione, in sede di rimessione della decisione alle Sezioni Unite[29].

La Sezione Prima rimettente, in adesione all’indirizzo espresso dalla citata sentenza Hamrouni del 2012, ha confutato in radice l’avverso indirizzo avanguardista, ritenendo conseguentemente inammissibile che, successivamente alla formazione del giudicato penale di condanna, il Giudice dell’esecuzione possa intervenire sulla commisurazione della pena inflitta dal Giudice di cognizione, qualora non ricorra il presupposto fondamentale della intervenuta declaratoria di illegittimità costituzionale di una norma incriminatrice tout court.

La Sezione Prima, in particolare, al fine supportare in sede di composizione di conflitto giurisprudenziale l’indirizzo integralista Hamrouni, enuclea numerosi argomenti, che le stesse Sezioni Unite provvedono a ricostruire, per punti, nella parte motiva della sentenza in commento:

i) Innanzitutto, l’orientamento integralista ritiene non sussistere alcuna violazione del principio di eguaglianza di cui all’articolo 3 Cost., con riferimento al trattamento riservato alle condotte sanzionate con pronuncia passata in giudicato prima della dichiarazione di illegittimità costituzionale di una norma penale sostanziale diversa da quella incriminatrice incidente sulla determinazione della pena rispetto alle condotte giudicate successivamente a tale pronuncia ablativa della Consulta. Ciò in quanto, “la res iudicata costituisce fondamento affatto ragionevole del discrimen tra situazioni uguali, come risulta dalla disciplina di cui all’art. 2, quarto comma, cod. pen.”[30];

ii) L’articolo 673, comma primo, cod. proc. pen., “concerne pacificamente il caso della radicale obliterazione del carattere della illiceità penale della condotta, già tipizzata, per effetto della eliminazione di ogni pena relativa”[31];

iii) Non è consentita l’applicazione alle fattispecie considerate dell’articolo 30 della Legge, 11 Marzo 1953, n. 87, e dunque il suo richiamo da parte dell’orientamento contrapposto risulta essere non corretto, poiché l’intervento del giudicato penale di condanna esaurisce completamente la “applicazione” di ogni norma penale incidente sul trattamento sanzionatorio, in quanto “la esecuzione della pena trova esclusivamente titolo nel relativo provvedimento di irrogazione della sanzione [la sentenza definitiva di condanna], il quale, in virtù dell’efficacia preclusiva del giudicato, è affatto insensibile a ogni questione circa la applicazione della norma definitivamente operata dal giudice [di cognizione][32];

iv) Il comma quarto dell’articolo 30 della Legge del 1953, in particolare, deve ritenersi a fortiori non applicabile in quanto, prevedendo, in conseguenza della dichiarazione di incostituzionalità, la cessazione non solo dell’esecuzione ma altresì di “tutti gli effetti penali” della sentenza irrevocabile di condanna, implica necessariamente il radicale presupposto della abolitio criminis (alla stregua, dunque, dell’articolo 2, comma secondo, cod. pen.);

v) L’orientamento integralista afferma, in conclusione, che l’articolo 673 cod. proc. pen. avrebbe implicitamente abrogato l’articolo 30, comma quarto, della Legge del 1953, in quanto detta una disposizione che “opera in radice la revoca della sentenza di condanna”[33].

Si rileva come l’indirizzo integralista, i cui argomenti sono stati sopra ricostruiti, propugni, dunque, una visione conservatrice della sentenza penale divenuta irrevocabile, tale da conferire pienezza e prevalenza rispetto alle garanzie del favor libertatis al principio di intangibilità della res iudicata penale.

 

4. – La composizione del contrasto. Le Sezioni Unite accolgono l’indirizzo conforme al principio del favor libertatis.

Le Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione, a composizione del contrasto giurisprudenziale sopra delineato, ritengono, con la sentenza in commento, di optare per l’indirizzo maggiormente conforme al principio garantista del favor libertatis, accolto dalla pronuncia Hauohu del 2011 con riferimento al caso specifico della declaratoria di illegittimità costituzionale di una norma penale sancente una circostanza aggravante. Per tale via, dunque, le Sezioni Unite intendono generalizzare l’orientamento avanguardista, estendendolo a tutte le ipotesi nelle quali venga in rilievo il problema della legittimità costituzionale della pena divenuta irrevocabile, legittimità che deve permanere in tutte le fasi del procedimento penale, anche in quella di esecuzione della sanzione.

Le Sezioni Unite, in particolare, pervengono alla conclusione della estensione della portata operativa del potere del Giudice dell’esecuzione di rimodulare la pena in senso più favorevole al condannato a tutte le ipotesi di dichiarazione di illegittimità costituzionale di qualsivoglia norma penale che incida, direttamente o indirettamente, sul trattamento sanzionatorio, sulla base di plurimi e fondamentali argomenti, meritevoli di partita trattazione.

 

4.1. – (segue) In particolare: il problema della “erronea parificazione”.

La pronuncia in commento, in primo luogo, ha cura di confutare l’assunto dell’orientamento integralista secondo il quale l’articolo 30, comma quarto, della Legge, 11 Marzo 1953, n. 87, che dispone la cessazione dell’esecuzione e di tutti gli effetti penali delle sentenze irrevocabili condanna pronunciate in base a norme dichiarate incostituzionali, si riferisca alle sole norme incriminatrici.

Al riguardo, le Sezioni Unite affermano come siffatto apodittico argomento non possa condividersi, in quanto esso risulta fondato su di una “erronea parificazione”[34] tra fenomeno giuridico della successione delle leggi nel tempo (con introduzione di norme più favorevoli al reo ai sensi dell’articolo 2, comma quarto, cod. pen.) e fenomeno giuridico derivante dalla declaratoria di illegittimità costituzionale. La Suprema Corte, in particolare, richiamando la prima sentenza emessa dalla Corte costituzionale nel 1956[35], mette in evidenza come gli istituti giuridici della abrogazione e dell’illegittimità costituzionale delle leggi “non sono identici tra loro, si muovono su piani diversi, con competenze diverse e con effetti diversi”[36].

Le Sezioni Unite, al riguardo, specificano che il fenomeno dello ius superveniens, disciplinato, in ambito penale, dalle norme di cui all’articolo 2 cod. pen., non sia affatto equiparabile, quanto a presupposti, ratio ed effetti, alla dichiarazione di illegittimità costituzionale, in quanto quest’ultima inficia fin dall’origine la disposizione normativa impugnata.

L’abrogazione conseguente a ius superveniens, infatti, non tanto estingue la norma giuridica, quanto piuttosto “ne delimita la sfera materiale di efficacia, e quindi l’applicabilità, ai fatti verificatisi sino a un certo periodo di tempo” che coincide, salvo sia diversamente stabilito dalla Legge, con l’entrata in vigore della norma giuridica medesima. Al contrario, la declaratoria di illegittimità costituzionale “determinando la cessazione di efficacia delle norme che ne sono oggetto, impedisce, dopo la pubblicazione della sentenza, che le norme stesse siano comunque applicabili”[37].

La Suprema Corte mette, conseguentemente, in evidenza la diversità di ratio sussistente tra i differenti istituti della “abrogazione”, intesa quale atto politico di matrice legislativa, da un lato, e della “invalidazione”, intesa quale prodotto dell’intervento della Corte costituzionale, dall’altro: mentre l’abrogazione configura un mutamento di disciplina penale per motivi di opportunità politica, frutto di una libera scelta del Legislatore, l’invalidazione configura un diverso fenomeno giuridico, consistente nell’accertamento, a opera dell’organo a ciò competente[38], dell’illegittimità costituzionale di una certa disciplina normativa: “in questa seconda ipotesi, a differenza che nella prima, è perfettamente logico che sia vietato a tutti, a cominciare dagli organi giurisdizionali, di assumere le norme dichiarate incostituzionali a canoni di valutazione di qualsivoglia fatto o rapporto, pur se venute in essere anteriormente alla pronuncia della Corte [costituzionale][39].  

Alla luce di siffatta diversità di ratio, dunque, deve considerarsi affatto irragionevole una parificazione degli effetti prodotti dai due fenomeni giuridici dell’abrogazione e dell’invalidazione: mentre, infatti, per l’abrogazione, in quanto fenomeno innescato sulla base di ragioni di opportunità politico – criminale, risulta essere perfettamente giustificabile il limite dell’intangibilità del giudicato (menzionato dall’articolo 2, comma quarto, cod. pen.), teso a conferire certezza e stabilità ai rapporti giuridici già presi in considerazione, con carattere di definitività, dal potere giurisdizionale, con riguardo alla differente fattispecie dell’invalidazione a opera di una sentenza di incostituzionalità, tesa ad accertare l’incompatibilità ab origine della norma impugnata rispetto all’ordinamento costituzionale, il limite operativo dell’intangibilità del giudicato non può operare, mercé nocumento della stessa stabilità e tollerabilità costituzionale del sistema giuridico penale. Ciò è conforme all’opinione della dottrina maggioritaria sulla portata degli effetti della dichiarazione di illegittimità costituzionale di una norma giuridica, di qualsiasi natura essa sia: tale portata, in ossequio al combinato disposto[40] di cui agli articoli 136 Cost., 30, comma terzo, Legge 11 Marzo 1953, n. 87 e 1 della Legge cost., 20 Febbraio 1948, n. 1 (sancente le norme sui giudizi di legittimità costituzionale e sulle garanzie di indipendenza della Corte costituzionale), risulta essere affatto generale, estesa erga omnes, non suscettibile di limitazioni di sorta[41].

Le Sezioni Unite, a ulteriore supporto del proprio ragionamento sul punto, richiamano l’importantissima sentenza Cass. Pen., Sez. Un., 7 Luglio 1984, n. 7232, Cunsolo, la quale, in un panorama giurisprudenziale ancora caratterizzato da una notevole confusione e tendenza alla sovrapposizione degli istituti della abrogazione e della invalidazione, ha rilevato come la declaratoria di incostituzionalità di una norma abbia, invero, efficacia invalidante e non abrogativa, poiché riconducibile a un fenomeno patologico, non già fisiologico (come lo ius superveniens), dell’evoluzione dell’ordinamento giuridico quale è la declaratoria di illegittimità costituzionale[42].

Le Sezioni Unite concludono, sul punto, affermando che “la norma costituzionalmente illegittima viene espunta dall’ordinamento proprio perché affetta da una invalidità originaria. Ciò impone e giustifica la proiezione retroattiva, sugli effetti ancora in corso di rapporti giuridici pregressi, già da essa disciplinati, della intervenuta pronuncia di incostituzionalità, la quale certifica la definitiva uscita dall’ordinamento di una norma geneticamente invalida. Una norma che deve dunque considerarsi tamquam non fuisset”[43].

La norma di cui all’articolo 30, comma quarto, della Legge del 1953, dunque, disponendo che “quando in applicazione della norma dichiarata incostituzionale è stata pronunciata sentenza irrevocabile di condanna ne cessano la esecuzione e tutti gli effetti penali” estende al massimo grado l’incidenza retroattiva delle pronunce di illegittimità costituzionale, le quali, conseguentemente, possono travolgere le sentenze di condanna pregresse applicative di norme penali incostituzionali indipendentemente dal loro passaggio in giudicato. Ciò è possibile, a rigore, con riguardo a tutte le norme penali sostanziali, siano esse propriamente incriminatrici ovvero non propriamente incriminatrici, dovendosi al riguardo accogliere la nozione ampia di “norma penale sostanziale”, adottata dalla Corte di Cassazione in varie occasioni, secondo la quale ricorre tale figura “tutte le volte in cui è stabilita una sanzione penale per un aspetto dell’agire umano, essendo indifferente, da tale punto di vista, che la norma disciplini un autonomo titolo di reato o una circostanza aggravante [ovvero altri aspetti della disciplina penale][44].

Si mette in rilievo, infine, come le Sezioni Unite, contestualmente alla affermazione della piena e assoluta portata operativa del principio di retroattività degli effetti della declaratoria di illegittimità costituzionale della norma penale sostanziale, abbia cura, nella sentenza in commento, di individuare anche l’unico limite invalicabile posto a tale operatività retroattiva: tale limite invalicabile, in particolare, è individuato dalla Suprema Corte nella nozione di “rapporto esaurito”, definito come rapporto giuridico che abbia trovato “definitiva e irretrattabile conclusione mediante sentenza passata in giudicato, i cui effetti non vengono intaccati dalla successiva pronuncia di incostituzionalità”[45]. Dall’analisi della motivazione della sentenza in commento, si evince come le Sezioni Unite intendano circoscrivere la nozione di “rapporto esaurito”, in sostanza, a quelle fattispecie in cui la pena, pur costituzionalmente illegittima, sia stata già scontata dal condannato. In siffatta ipotesi, infatti, la piena efficacia retroattiva della sentenza di incostituzionalità non potrebbe, realisticamente, costituire un rimedio alla patologica sottoposizione del reo a una pena, già applicata ed eseguita, e dunque già “consumata”, successivamente incisa da pronuncia di incostituzionalità[46].

 

4.2. – (segue) Il “mito del giudicato” e la sua progressiva erosione.

Ulteriore e nevralgico problema ermeneutico trattato, nella sentenza in commento, dalle Sezioni Unite risulta essere quello della individuazione della corretta nozione di “giudicato penale” e dei limiti alla sua intangibilità.

Al riguardo, la Suprema Corte di Cassazione rileva come l’orientamento giurisprudenziale riconducibile alla impostazione integralista muova, pervero, da una concezione tradizionale e “assolutistica” di giudicato penale, non ulteriormente tollerabile, che definisce il “giudicato” come “norma del caso concreto”, del tutto insensibile alle evenienze giuridiche successive all’irrevocabilità della sentenza. Tale concezione, informante di sé il previgente codice di procedura penale nonché, in generale, il contesto culturale precedente all’entrata in vigore della Costituzione del 1948, prima, e del codice di procedura penale attualmente vigente del 1989, poi, ha subito, come affermato dalle stesse Sezioni Unite sulla scorta degli indirizzi dottrinali maggioritari, un profondo ridimensionamento, teso a superare “il significato totalizzante attribuito all’intangibilità del giudicato quale espressione della tradizionale concezione autoritaria dello Stato”[47].

Detta accezione, autoritaria e assolutistica, di “giudicato penale”, dunque, ha ceduto gradualmente il passo a una nuova e moderna accezione del medesimo concetto, adottata dalla stessa disciplina che il codice di rito oggi vigente detta in materia di esecuzione della pena e di definitività della sentenza: la nuova accezione di “giudicato penale” attribuisce a esso, infatti, valenza di “garanzia individuale”, dunque suscettibile di limitazioni fondate sulle esigenze sottese al principio di favor libertatis.

A tal proposito, le Sezioni Unite procedono a un importante discrimen tra “giudicato civile” e “giudicato penale”, specificando che, mentre il primo assolve precipuamente ed esclusivamente alla funzione di garantire la stabilità e la certezza dei rapporti giudici (ai sensi dell’articolo 2909 cod. civ.[48]), il secondo, pur muovendo intrinsecamente dalla medesima finalità di stabilità giuridica, deriva soprattutto dall’esigenza di “porre un limite all’intervento dello Stato nella sfera individuale”[49]. In questa seconda accezione, afferma la Suprema Corte, il “giudicato penale” dovrebbe risolversi, essenzialmente, nel fondamentale principio del ne bis in idem, che assume, nel vigente diritto processuale penale, la portata di vero e proprio principio generale.

Le Sezioni Unite adducono, a dimostrazione della validità dell’assunto sopra riportato, vari importanti precedenti giurisprudenziali i quali, in passato, hanno contribuito alla progressiva erosione di ciò che è dalle stesse Sezioni Unite chiamato il “mito del giudicato”: ci si riferisce, in particolare, alle sentenze Corte cost., 25 Marzo 1996, n. 96, Cass. Pen., Sez. Un., 19 Giugno 1982, n. 9559, Alunni e Cass. Pen., Sez. Un., 21 Giugno 1986, n. 7682, Nicolini, le quali, dopo un lungo travaglio ermeneutico, hanno sancito l’ammissibilità, in ossequio ai principi del favor rei, dell’applicazione del vincolo della continuazione di cui all’articolo 81 cod. pen. (con conseguente diminuzione della pena) da parte del Giudice dell’esecuzione successivamente alla formazione del giudicato penale di condanna.

La dottrina prevalente, dal suo canto, conferma quanto affermato dalla Suprema Corte in tema di superamento della concezione tradizionale di “giudicato penale”. Ciò sulla base, altresì, di alcuni argomenti di teoria generale del diritto, secondo cui il “giudicato penale” sarebbe caratterizzato da una struttura bipartita, componendosi, infatti, di una porzione intangibile (concernente l’accertamento del fatto e della responsabilità personale del reo) e di una porzione flessibile (contenente, appunto, la disciplina sanzionatoria del caso concreto sottoposto a giudizio, funzionale al perseguimento degli obiettivi costituzionali di proporzionalità della pena e di rieducazione del condannato)[50].

Da tutto ciò consegue, secondo la Suprema Corte, che “la conformità della pena a legalità in fase esecutiva deve ritenersi costantemente sub iudice”[51].   

         

4.3. – (segue) Il problema dei mezzi. 

Assodato che il Giudice dell’esecuzione, sulla base delle argomentazioni sopra enucleate, sia titolare del potere di rimodulare la pena in executivis, così travolgendo totalmente o parzialmente il giudicato penale di condanna, anche a fronte della dichiarazione di illegittimità costituzionale di una norma penale non incriminatrice che incida sul trattamento sanzionatorio, le Sezioni Unite provvedono, in conclusione dell’iter motivazionale, a dettare le coordinate operative di siffatto potere. La Suprema Corte, in particolare, getta luce sulla corretta individuazione della base giuridica del potere di rimodulazione del Giudice dell’esecuzione, aderendo alle conclusioni formulate nella fondamentale sentenza, di poco precedente a quella in commento, Cass. Pen., Sez. Un., 24 Ottobre 2013 (dep. 7 Maggio 2014), n. 18821, Ercolano[52].

In primo luogo, La Suprema Corte provvede a fugare ogni dubbio circa l’inapplicabilità, per assoluta mancanza dei presupposti, alla fattispecie di dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’articolo 630 cod. proc. pen., dettato in tema di “revisione” del processo penale e della cui legittimità costituzionale si era già occupata, come illustrato nel paragrafo 3, la Consulta nel noto caso Dorigo[53].  

Parimenti inapplicabile risulta essere, secondo la prospettazione delle Sezioni Unite, lo stesso articolo 673 cod. proc. pen., in quanto disciplinante espressamente una ipotesi di eliminazione, mediante revoca, della sentenza di condanna nella sua interezza, al ricorrere dei presupposti della abolitio criminis ovvero della dichiarazione di incostituzionalità. Al riguardo, la Cassazione rileva come non vi sia “alcun motivo per revocare un giudicato di condanna la cui parte essenziale, ossia l’accertamento del fatto costituente reato e la sua attribuzione alla persona condannata, rimane ferma perché non coinvolta, neppure indirettamente, da una declaratoria di incostituzionalità limitata al trattamento sanzionatorio”[54].  

In ossequio a quanto statuito nella sentenza Ercolano del 2013, dunque, le Sezioni Unite affermano che sia necessario reperire, in altri ambiti dell’ordinamento giuridico, una norma che possa consentire al Giudice dell’esecuzione di intervenire sul giudicato di condanna limitatamente al trattamento sanzionatorio. Tale norma è individuata nell’articolo 30, comma quarto, della Legge, 11 Marzo 1953, n. 87, la quale, di conseguenza, può costituire base giuridica del potere del Giudice dell’esecuzione di rimodulare la pena in executivis[55].

Le Sezioni Unite mettono in evidenza, al riguardo, come il citato articolo 30 della Legge del 1953 abbia ambito di applicazione e portata operativa del tutto autonomi e più ampi rispetto a quelli propri dell’articolo 673 cod. proc. pen.: mentre quest’ultimo, infatti, prevede che il Giudice dell’esecuzione revochi la sentenza di condanna definitiva, con conseguente cancellazione della pronuncia del Giudice di cognizione, a fronte del venir meno della fattispecie criminosa, l’articolo 30, diversamente, “esaurisce la sua valenza demolitoria sull’esecuzione della sentenza, invalidandone parzialmente il titolo esecutivo, senza alcuna efficacia risolutiva della decisione divenuta irrevocabile”[56].

Le Sezioni Unite di Cassazione hanno cura, inoltre, di confutare alcuni argomenti, profusi dai fautori dell’avverso indirizzo integralista, sancenti l’inapplicabilità dell’articolo 30 della Legge del 1953 alla fattispecie di modifica parziale del giudicato non idonea a determinarne la revoca totale: nella sentenza Hamrouni, come già supra rilevato, si afferma, infatti, che la presenza nel testo del comma quarto dell’articolo 30 dell’inciso “cessano [...] tutti gli effetti penali della condanna” implichi necessariamente il presupposto della radicale abolitio criminis. A confutazione di tale assunto, La Suprema Corte, nella sentenza in commento, afferma, in aderenza alle conclusioni formulate dal filone giurisprudenziale avanguardista, che il riferimento alla “norma dichiarata incostituzionale” contenuto nel testo normativo dell’articolo 30, se comprende certamente le norme penali incriminatrici (da cui il riferimento alla cessazione di “tutti gli effetti penali della condanna”), al contempo non esclude affatto le altre norme penali sostanziali incidenti sul trattamento sanzionatorio. Da questo argomento discende, come immediato corollario, un ulteriore argomento, secondo cui debba recisamente confutarsi l’assunto del filone integralista che individua nell’articolo 673 cod. proc. pen. una norma “implicitamente abrogativa” dell’articolo 30 della Legge, 11 Marzo 1953, n. 87. La Suprema Corte, al riguardo, ribadisce l’attuale vigenza della norma di cui all’articolo 30 e la sua piena autonomia rispetto alla norma processuale di cui all’articolo 673 cod. proc. pen.[57]

Sul versante processuale, l’articolo 30 della Legge del 1953 troverebbe esplicitazione e attuazione, secondo le Sezioni Unite, nelle norme di cui agli articoli 666, 670, 671, 672  e 673 cod. proc. pen., disciplinanti le plurime fattispecie di “incidente di esecuzione”, procedimento in cui si contesta, in tutto o in parte, la validità e l’efficacia del titolo esecutivo della sanzione penale, cioè della sentenza. Al riguardo, le Sezioni Unite mettono in evidenza come sia assunto oramai acquisito dalla più recente giurisprudenza, costituzionale e di legittimità[58], quello secondo cui il Giudice dell’esecuzione, in sede di attuazione del dictum del Giudice di cognizione, sia titolare di “ampi margini di manovra”, non circoscritti alla mera verifica della validità ed efficacia del titolo esecutivo tout court, ma estesi, in molti casi, alla incisione parziale su di esso, in maniera tale da renderlo costantemente conforme al principio di legalità costituzionale[59].  

In particolare, La Suprema Corte pare evocare, quale mezzo processuale di attuazione della disciplina sostanziale di cui all’articolo 30, commi terzo e quarto, della Legge, 11 Marzo 1953, n. 87, la disposizione di cui all’articolo 670 cod. proc. pen.[60], rubricata “questioni sul titolo esecutivo”, disciplinante un procedimento di incidente di esecuzione specificamente vertente sul titolo esecutivo della sanzione penale.

Non sono mancate, in dottrina, voci critiche su tale impostazione delle Sezioni Unite, ritenuta insoddisfacente e non corretta.

In particolare, la dottrina rileva come la forzatura ermeneutica tesa a considerare applicabile, alla fattispecie in analisi, l’articolo 670 cod. proc. pen., determinerebbe una inaccettabile “torsione dell’istituto”[61], in quanto il procedimento di incidente di esecuzione di cui all’articolo 670 cod. proc. pen. risulta essere applicabile, per espressa previsione normativa, esclusivamente ai casi di “mancanza” e di “non esecutività” del provvedimento decisorio. Inoltre, l’articolo 670 cod. proc. pen. configura il rimedio della “non eseguibilità” della sentenza di condanna; rimedio, questo, che, trasposto sul terreno della dichiarazione di parziale illegittimità costituzionale della pena inflitta, si risolverebbe in una “parziale ineseguibilità” della pena inflitta con sentenza definitiva di condanna. Siffatto schema è considerato, da parte della dottrina, come inappagante, atteso che la porzione di pena dichiarata “non eseguibile” sopravvivrebbe comunque nell’ordinamento giuridico, rimanendo avviluppata in una sorta di “limbo” o “zona morta” di difficile interpretazione[62]. Secondo tali voci critiche dottrinali, dunque, la Suprema Corte avrebbe dovuto optare per una soluzione ermeneutica differente, che valorizzasse la portata operativa dell’articolo 673 cod. proc. pen., procedendo, in particolare, a una interpretazione analogica dello stesso, come noto ammissibile in ambito processuale, tale da consentirne l’applicazione anche al caso di dichiarazione di illegittimità costituzionale di una norma penale non stricto sensu incriminatrice. Interpretando analogicamente l’articolo 673 cod. proc. pen., infatti, si potrebbe consentire al Giudice dell’esecuzione di esercitare un potere di revoca parziale (e non di inappagante “dichiarazione di ineseguibilità”) del provvedimento decisorio, così espungendo la parte di pena costituzionalmente illegittima dall’ordinamento giuridico[63].

 

5. – Conclusioni.  

In definitiva, è possibile procedere a una ricostruzione schematica e sintetica dei passaggi logici fondamentali di cui il complesso iter motivazionale della sentenza in commento si compone, mettendone in evidenza i “punti qualificanti”[64] e di innovazione:

i) Il Giudice dell’esecuzione è titolare del potere di rimodulare la pena in executivis anche a fronte di dichiarazione di illegittimità costituzionale di norma penale diversa da quella propriamente incriminatrice;

ii) Tale potere ha sua base giuridica, sul piano sostanziale, nel combinato disposto di cui agli articoli 136 Cost. e 30, commi terzo e quarto, della Legge, 11 Marzo 1953, n. 87; sul piano processuale, nel combinato disposto di cui agli articoli 666 e 670 cod. proc. pen., disciplinanti il procedimento di incidente di esecuzione vertente sul titolo esecutivo;

iii) Il Pubblico Ministero, ai sensi dell’articolo 666, comma primo, cod. proc. pen., ha il dovere di innescare, a fronte della intervenuta dichiarazione di illegittimità costituzionale, il procedimento di incidente di esecuzione;

iv) L’applicabilità del meccanismo anzidetto, teso a garantire, anche in fase esecutiva, la legalità costituzionale della pena in ossequio ai principi sottesi al favor libertatis, non trova ostacolo in una anacronistica, e non ulteriormente accettabile, concezione piena e assoluta del principio di intangibilità del giudicato. Ciò in quanto, il principio di intangibilità del giudicato, riconducibile a una accezione autoritaria dell’ordinamento giuridico, è stata oramai superata da una concezione elastica e garantistica di giudicato, la quale ritiene ragionevole un travolgimento della res iudicata in funzione del perseguimento di valori, quali quelli di inviolabilità della libertà personale, finalismo rieducativo e proporzionalità della pena, da considerarsi prevalenti, nel bilanciamento costituzionale, rispetto a quello di certezza del diritto;

v) La assunta permeabilità del giudicato, però, incontra alcuni limiti invalicabili, quali:

I) La statuizione, contenuta nella sentenza definitiva di condanna, concernente i profili dell’accertamento dei fatti e della responsabilità del condannato (la cosiddetta “parte statica” della sentenza).

II) Il ne bis in idem di cui all’articolo 649 cod. proc. pen.

III) I cosiddetti “rapporti esauriti” (afferenti alla parte di pena già eseguita).

IV) La statuizione del Giudice di cognizione: al riguardo la Suprema Corte specifica che “ovviamente, nell’esercizio di tale potere-dovere [di rimodulare la pena], il giudice dell’esecuzione non ha la stessa libertà del giudice di cognizione, dovendo procedere – non diversamente da quanto è previsto negli artt. 671 e 675 cod. proc. pen., - nei limiti in cui gli è consentito dalla pronuncia di cognizione [...]. In sintesi, le valutazioni del giudice dell’esecuzione non potranno contraddire quelle del giudice della cognizione risultanti dal testo della sentenza irrevocabile”[65].

Da parte di chi scrive, rilevati i dubbi interpretativi, del tutto condivisibili, involgenti, soprattutto, la questione della scelta della base giuridica processuale del potere di rimodulazione del Giudice dell’esecuzione, si auspica un intervento correttivo del Legislatore, teso ad ampliare la portata operativa dell’articolo 673 cod. proc. pen. alle ipotesi di dichiarazione di illegittimità costituzionale di norma penale diversa da quella propriamente incriminatrice.



[1] Disposizione codicistica che facultizza il Giudice dell’esecuzione a revocare la sentenza definitiva di condanna a fronte, da un lato, di un fenomeno di abolitio criminis; dall’altro, di un fenomeno di dichiarazione di illegittimità costituzionale di una norma penale espressamente qualificata dal Legislatore come “incriminatrice”. Nel prosieguo della trattazione si provvederà a un’analisi approfondita del citato articolo 673, comma primo, cod. proc. pen., alla luce di quanto statuito dalla Suprema Corte nella sentenza in commento.

[2] In questi termini si esprime ROMEO GIOACCHINO, Le Sezioni Unite sui poteri del giudice di fronte all’esecuzione di pena “incostituzionale”, in www.penalecontemporaneo.it, 17 Ottobre 2014.

[3] Così VIGANO’ FRANCESCO, Pena illegittima e giudicato. Riflessioni in margine alla pronuncia delle Sezioni Unite che chiude la saga dei “fratelli minori” di Scoppola, in Dir. Pen. Cont., n. 1/2014.   

[4] Disposizione codicistica che disciplina il procedimento cosiddetto di “incidente di esecuzione”, di cui si tratterà funditus nel prosieguo della trattazione. I primi due commi della disposizione normativa di cui all’articolo 666 cod. proc. pen. prevedono quanto segue: “1. Il giudice dell’esecuzione procede a richiesta del pubblico ministero, dell’interessato o del suo difensore. 2. Se la richiesta appare manifestamente infondata per difetto delle condizioni di legge [...], il giudice o il presidente del collegio, sentito il pubblico ministero, la dichiara inammissibile con decreto motivato, che è notificato entro cinque giorni all’interessato. Contro il decreto può essere proposto ricorso per cassazione [606]”.    

[5] Per un ulteriore approfondimento relativo alla vicenda fattuale oggetto del giudizio penale da cui origina la pronuncia che qui si analizza si confronti ROMEO GIOACCHINO, Poteri del giudice dell’esecuzione dinanzi a dichiarazione di incostituzionalità di norma penale “non incriminatrice”: metamorfosi di una questione rimessa alle Sezioni Unite?”, in www.penalecontemporaneo.it, 24 Febbraio 2014. Tale contributo dottrinale involge, in particolare, l’ordinanza di rimessione alle Sezioni Unite adottata dalla Sezione Prima penale della Corte di Cassazione, con provvedimento i cui estremi di seguito si riportano: Cass. Pen., Sez. I, 20 Novembre 2013 (dep. 31 Gennaio 2014), n. 4725, Pres. Cortese, Est. Vecchio, Ric. Gatto.   

[6] Tale circostanza attenuante speciale, in seguito all’entrata in vigore del D.L., 23 Dicembre 2013, n. 146, convertito con modificazioni in Legge, 21 Febbraio 2014, n. 10, è assurta, invero, al rango di fattispecie autonoma di reato. Per un approfondimento su tale innovazione legislativa, la quale si inserisce nel solco tracciato dalla dichiarazione di illegittimità costituzionale della Legge cosiddetta “Fini – Giovanardi”, precedente alla Legge di conversione, di cui alla sentenza Corte cost., 12 Febbraio 2014, n. 32, si veda, ex plurimis: DE BELLA ANGELA, VIGANO’ FRANCESCO, Sulle ricadute della sentenza n. 32/2014 della Corte costituzionale sull’art. 73 t.u. stup., in www.penalecontemporaneo.it, 27 Febbraio 2014; DELLA RAGIONE LUCA, La Suprema Corte si pronuncia sulle ricadute della sentenza n. 32/2014 della Corte costituzionale sull’art. 73, comma 5 D.P.R. n. 309/90, in questa Rivista Neldiritto, n. 4/2014, Aprile 2014, pagine 650 – 660.      

[7] Citazione testuale tratta dal provvedimento di inammissibilità adottato dal Tribunale di Napoli.

[8] Cass. Pen., Sez. I, 20 Novembre 2013 (dep. 31 Gennaio 2014), n. 4725.

[9] Si confronti quanto affermato da VIGANO’ FRANCESCO, Pena illegittima e giudicato. Riflessioni in margine alla pronuncia delle Sezioni Unite che chiude la saga dei “fratelli minori” di Scoppola, in Dir. Pen. Cont., n. 1/2014, cit., il quale mette in evidenza come il divieto di prevalenza introdotto dalla Legge “ex – Cirielli” nel corpo dell’articolo 69 cod. pen. comporti “il rischio di attribuire alla risposta punitiva i connotati di una pena “palesemente sproporzionata” e, dunque, “avvertita come palesemente ingiusta dal condannato”: in violazione non solo dell’art. 3 Cost., ma anche e soprattutto dell’art. 27 co. 3 Cost., che è la disposizione su cui la giurisprudenza costituzionale radica ormai saldamente il principio di proporzionalità della pena, non espresso a chiare lettere dalla Costituzione ma riconosciuto univocamente dallo human rights law internazionale (in forza dell’esplicito riconoscimento di cui all’art. 49 § 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea [...])”.    

[10] Sulle quali si confronti, per approfondimenti, ex plurimis: APRILE ERCOLE, Incostituzionalità del divieto di prevalenza dell’attenuante di cui all’articolo 609 – bis, comma 3, c.p. sulla recidiva reiterata, in Cass. Pen., n. 7-8/2014, doc. 525.3; MUZZICA RAFFAELE, Giudizio di bilanciamento delle circostanze: la Corte dichiara l’illegittimità costituzionale del divieto di prevalenza degli articoli 609 bis, terzo comma e 648, secondo comma, c.p. sulla recidiva reiterata, in questa Rivista Neldiritto, n. 7/2014, Luglio – Agosto 2014, pagine 1323 – 1334. 

[11] Per un’accurata ricostruzione degli effetti della sentenza costituzionale n. 32/2014 in termini di reviviscenza del differente trattamento sanzionatorio nel caso in cui oggetto materiale del reato sia costituito da droghe “pesanti” ovvero da droghe “leggere”, si veda FRANCESCHINI ALDO, La fragilità del giudicato al cospetto di una pena costituzionalmente illegittima, in questa Rivista Neldiritto, n. 8/2014, Settembre 2014, pagine 1469 – 1471.

[12] Si rileva come tale effetto sia stato dalla Consulta prodotto attraverso una dichiarazione di illegittimità costituzionale fondata non già sui parametri dell’eguaglianza, finalismo rieducativo ovvero proporzionalità della pena, bensì sul parametro di cui all’articolo 77, comma secondo, Cost. La stessa Consulta afferma che “in considerazione del particolare vizio procedurale accertato in questa sede, per carenza dei presupposti ex art. 77 Cost., comma 2, deve ritenersi che, a seguito della caducazione delle disposizioni impugnate, tornino a ricevere applicazione il D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, e le relative tabelle, in quanto mai validamente abrogati, nella formulazione precedente le modifiche apportate con le disposizioni impugnate”. Ciò nonostante, l’effetto spiegato dalla sentenza n. 32 del 2014 è il medesimo di quello spiegato dalle sentenze nn. 105 e 106 del 2014, cioè quello di modificare in senso favorevole il trattamento sanzionatorio riservato al reo senza incidere direttamente sulla norma penale incriminatrice sancente in astratto la figura di reato considerata. Si rileva, infine, come all’efficacia abolitiva della sentenza costituzionale n. 32 del 2014 sia seguita una conferma legislativa operata con Legge, 16 Maggio 2014, n. 79, la quale ha reintrodotto, direttamente per via legislativa, la differenziazione tra droghe “pesanti” e droghe “leggere” abolita dalla Legge “Fini – Giovanardi” del 2006. Si confronti, al riguardo: DELLA RAGIONE LUCA, La Suprema Corte si pronuncia sulle ricadute della sentenza n. 32/2014 della Corte costituzionale sull’art. 73, comma 5 D.P.R. n. 309/90, in questa Rivista Neldiritto, n. 4/2014, Aprile 2014, cit., pagine 650 – 660. Per le questioni di diritto intertemporale, si confronti: LO FORTE SILVIA, Fatto di lieve entità e controversie derivanti dalla pronuncia di incostituzionalità della Legge Fini – Giovanardi, in questa Rivista Neldiritto, n. 9/2014, Ottobre 2014, pagine 1709 – 1712.   

[13] Per approfondimenti, si rinvia a: FIANDACA GIOVANNI, MUSCO ENZO, Diritto penale. Parte generale, Zanichelli Editore, Bologna, 2010; MARINUCCI GIORGIO, DOLCINI EMILIO, Manuale di diritto penale. Parte generale, Giuffrè Editore, Milano, 2012; GAROFOLI ROBERTO, Manuale di diritto penale. Parte generale, Neldiritto Editore, Roma – Molfetta, 2013, pagine 1110 – 1114; ROMEO GIOACCHINO, Pena imputabile ad aggravante incostituzionale e sorte del giudicato di condanna, in questa Rivista Neldiritto, n. 1/2013, Gennaio 2013, pagine 122 – 133.

[14] La Suprema Corte di Cassazione, in conseguenza della declaratoria di illegittimità costituzionale delle norme penale non incriminatrici sopra indicate, ha dovuto attendere, in sede applicativa, a un’opera di corretta individuazione dei rimedi esperibili dal Giudice dell’esecuzione nel caso in cui il trattamento sanzionatorio parzialmente illegittimo sia in corso di esecuzione al momento della pubblicazione della sentenza di illegittimità costituzionale. Ciò è accaduto, tenendo salvo il caso che costituisce l’oggetto della presente trattazione, nei casi trattati, ex plurimis, da Cass. Pen., Sez. I, 16 Ottobre 2012, n. 40464, commentata da ROMEO GIOACCHINO, Pena imputabile ad aggravante incostituzionale e sorte del giudicato di condanna, in questa Rivista Neldiritto, n. 1/2013, Gennaio 2013, cit., pagine 122 – 133; Cass. Pen., Sez. IV, 28 Febbraio 2014 (dep. 5 Marzo 2014), n. 10514, commentata da DELLA RAGIONE LUCA, La Suprema Corte si pronuncia sulle ricadute della sentenza n. 32/2014 della Corte costituzionale sull’art. 73, comma 5 D.P.R. n. 309/90, in questa Rivista Neldiritto, n. 4/2014, Aprile 2014, cit., pagine 650 – 660; Cass. Pen., Sez. III, 29 Maggio 2014, n. 28548, commentata da LO FORTE SILVIA, Fatto di lieve entità e controversie derivanti dalla pronuncia di incostituzionalità della Legge Fini – Giovanardi, in questa Rivista Neldiritto, n. 9/2014, Ottobre 2014, cit., pagine 1709 – 1712.            

[15] Così VIGANO’ FRANCESCO, Pena illegittima e giudicato. Riflessioni in margine alla pronuncia delle Sezioni Unite che chiude la saga dei “fratelli minori” di Scoppola, in Dir. Pen. Cont., n. 1/2014, cit.

[16] L’ipotesi prospettata è quella affrontata dalla Corte Suprema di Cassazione conseguentemente alla emanazione della sentenza Corte di Giustizia dell’Unione Europea, 28 Aprile 2011, causa C-61/11 PPU, nel caso El Dridi c. Italia, concernete la compatibilità della disciplina nazionale di cui al D.Lgs., 25 Luglio 1998, n. 286, con la cosiddetta “Direttiva rimpatri”, 16 Dicembre 2008, n. 2008/115/CE. In tale pronuncia, in particolare, si è adottata la tesi della applicabilità, previa interpretazione estensiva, dell’articolo 2, comma secondo, cod. pen. richiamato dall’articolo 673 cod. proc. pen., “trattandosi di fatti non più previsti come reato al momento del giudizio, ancorché non in conseguenza di una abrogazione del reato ad opera del legislatore italiano, ma dell’intervento di una norma europea dotata di primazia sul diritto interno”. Si confronti, sul tema, GAROFOLI ROBERTO, Manuale di diritto penale. Parte generale, Neldiritto Editore, Roma – Molfetta, 2013, cit., pagine 226 – 227.   

[17] Il dibattito giurisprudenziale di cui trattasi ha seguito varie tappe, contrassegnate da alcune importanti sentenze successive: Cass. Pen., Sez. I, 3 Ottobre 2005, n. 35616, Cat Berro; Cass. Pen., Sez. I, 3 Ottobre 2006, n, 32678, Somogy; Cass. Pen., Sez. I, 25 gennaio 2007, n. 2800, Dorigo; Corte cost., 30 Aprile 2008, n. 129, Dorigo; Cass. Pen., Sez. V, 28 Aprile 2010, n. 16507, Scoppola. Per approfondimenti, si rinvia a GAROFOLI ROBERTO, Manuale di diritto penale. Parte generale, Neldiritto Editore, Roma – Molfetta, 2013, cit., pagine 36 - 40.      

[18] Tali articoli, rispettivamente, sanciscono il principio della “forza vincolante” per gli Stati aderenti alla C.E.D.U. delle sentenze pronunciate dalla Corte E.D.U. (articolo 46 C.E.D.U.) e il principio dell’equo processo (articolo 6 C.E.D.U.).

[19] Si consideri quanto affermato da ROMEO GIOACCHINO, Poteri del giudice dell’esecuzione dinanzi a dichiarazione di incostituzionalità di norma penale “non incriminatrice”: metamorfosi di una questione rimessa alle Sezioni Unite?”, in www.penalecontemporaneo.it, 24 Febbraio 2014, cit., pagina 6, secondo il quale le plurime dichiarazioni di illegittimità costituzionale, intervenute in passato, aventi a oggetto l’articolo 630 cod. proc. pen., non risultano idonee a “sbarrare la strada” a una soluzione alternativa rispetto a quella dell’invocazione dell’intervento del Legislatore, tesa a conferire maggiori poteri al Giudice dell’esecuzione per via di interpretazione di disposizioni già vigenti. 

[20] Tale dizione è utilizzata da FRANCESCHINI ALDO, La fragilità del giudicato al cospetto di una pena costituzionalmente illegittima, in questa Rivista Neldiritto, n. 8/2014, Settembre 2014, cit., pagina 1472. Il contributo dottrinale in oggetto contiene una efficacissima ricostruzione degli orientamenti giurisprudenziali contrapposti sul tema che in questa sede ci occupa, redatta in un momento precedente alla pubblicazione delle motivazioni della sentenza in commento.

[21] Sentenza intervenuta sul tema delle ricadute prodotte, in sede applicativa, dalla dichiarazione di illegittimità costituzionale della circostanza aggravante cosiddetta “di clandestinità” di cui all’articolo 61, comma primo, n. 11 – bis, cod. pen., di cui alla sentenza Corte cost., 8 Luglio 2010, n. 249, in precedenza analizzata. Tale sentenza ha affermato il principio della “non eseguibilità del giudicato di condanna per la parte in cui è riferibile all’applicazione della circostanza aggravante colpita da declaratoria d’illegittimità costituzionale”.

[22] Inciso tratto dal testo della parte motiva della sentenza Cass. Pen., Sez. I, 27 Ottobre 2011, n. 977, Hauohu, cit.

[23] Secondo cui: “Quando la Corte [Costituzionale] dichiara l’illegittimità costituzionale di una norma di legge o di atto avente forza di legge, la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione”.

[24] Legge recante la disciplina della costituzione e del funzionamento della Corte costituzionale, il cui articolo 30, ai commi terzo e quarto, stabilisce specificamente quanto segue: “3. Le norme dichiarate incostituzionali non possono avere applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione”; “4. Quando in applicazione della norma dichiarata incostituzionale è stata pronunciata sentenza irrevocabile di condanna, ne cessano la esecuzione e tutti gli effetti penali”.

[25] Si noti come, non a caso e significativamente, la formulazione letterale dell’articolo 30 della Legge, 11 Marzo 1953, n.87, in analisi, non ricomprenda, a differenza di quella adottata dall’articolo 673 cod. proc. pen., l’attributo “incriminatrice” in riferimento alla locuzione “norma penale”.

[26] Così testualmente di esprime Cass. Pen., Sez. I, 27 Ottobre 2011, n. 977, Hauohu, cit. Si confronti, per ulteriori approfondimenti sul punto, FRANCESCHINI ALDO, La fragilità del giudicato al cospetto di una pena costituzionalmente illegittima, in questa Rivista Neldiritto, n. 8/2014, Settembre 2014, cit., pagine 1472 – 1473.

[27] Tale dizione è utilizzata da FRANCESCHINI ALDO, La fragilità del giudicato al cospetto di una pena costituzionalmente illegittima, in questa Rivista Neldiritto, n. 8/2014, Settembre 2014, cit., pagina 1473.

[28] Anch’essa traente origine, come la sentenza Hauohu del 2011, dalla sentenza Corte cost., 8 Luglio 2010, n. 249, di illegittimità costituzionale della aggravante cosiddetta “di clandestinità” di cui all’articolo 61, comma primo, n. 11 – bis, cod. pen., pur giungendo a conclusioni diametralmente opposte. Si confronti, anche su questa pronuncia, FRANCESCHINI ALDO, La fragilità del giudicato al cospetto di una pena costituzionalmente illegittima, in questa Rivista Neldiritto, n. 8/2014, Settembre 2014, cit., pagine 1473 – 1474.  

[29] Si confronti il testo dell’ordinanza di rimessione Cass. Pen., Sez. I, 20 Novembre 2013, n. 4725, cit.

[30] Così testualmente Cass. Pen., Sez. I, 19 Gennaio 2012, n. 27640, Hamrouni, cit.

[31] Così testualmente Cass. Pen., Sez. I, 19 Gennaio 2012, n. 27640, Hamrouni, cit.

[32] Così testualmente Cass. Pen., Sez. I, 19 Gennaio 2012, n. 27640, Hamrouni, cit.

[33] Così testualmente Cass. Pen., Sez. I, 19 Gennaio 2012, n. 27640, Hamrouni, cit.

[34] Così testualmente si esprime Cass. Pen., Sez. Un., 29 Maggio 2014, n. 42858, in commento, al punto 5.1.

[35] Corte cost., 5 Giugno 1956, n. 1.

[36] Così testualmente si esprime Cass. Pen., Sez. Un., 29 Maggio 2014, n. 42858, in commento, al punto 5.1. Sulla distinzione tra istituto giuridico della abrogazione, da un lato, e istituto giuridico della invalidazione conseguente alla dichiarazione di illegittimità costituzionale di norma illegittima, può confrontarsi, per ulteriore approfondimento di portata generale, BARBERIS MAURO, Filosofia del diritto. Un’introduzione teorica, Giappichelli Editore, Torino, 2005, pagine 172 – 175, sullo specifico problema della definizione del concetto di “validità” di una norma giuridica e delle sue differenze rispetto al concetto di “vigenza”; BIANCA CESARE MASSIMO, Diritto civile, Volume 1. La norma giuridica. I soggetti, Giuffrè Editore, Milano, 2002, pagine 108 – 109, sulla “abrogazione” di norma dichiarata incostituzionale; TARELLO GIOVANNI, L’interpretazione della legge, in Trattato di diritto civile e commerciale, diretto da Cicu e Messineo, Giuffrè Editore, Milano, 1980.  

[37] Così testualmente si esprime Cass. Pen., Sez. Un., 29 Maggio 2014, n. 42858, in commento, al punto 5.1.

[38] Si consideri, a tale specifico riguardo, l’illuminante trattazione, concernente il fenomeno giuridico della “abrogazione”, contenuta in MODUGNO FRANCO, voce Abrogazione, in Enc. Giur. Trecc., Vol. I, paragrafo 2.3, pagina 6. Ivi l’autore mette in rilievo la differenza concettuale tra “abrogazione” e “annullamento”, affermando quanto segue: “se la ragione dell’abrogazione sta nella inopportunità sopravvenuta di una determinata disciplina, in conseguenza del mutamento prodottosi nella situazione che ne aveva suggerita l’adozione – mutamento rilevante in base al principio generale secondo cui gli atti ad effetti non istantanei (come appunto gli atti normativi) valgono rebus sic stantibus – è in re la non retroattività dell’effetto abrogativo [...] Quando poi l’inopportunità si fonda non già sul mutamento della situazione di fatto che aveva suggerito la disciplina, ma sul rilievo dello scorretto impiego dei mezzi disposti dall’ordinamento per la formazione di essa o per la disformità da principi e canoni di contenuto da essa imposti, l’inopportunità si presenta come “illegittimità” o “invalidità” (originaria) e comporta la non applicabilità, d’ora in avanti, della disciplina stessa anche ai fatti passati. L’illegittimità o invalidità si presenta come la situazione (annullabilità) presupposta all’annullamento dell’atto normativo. L’annullamento differisce dall’abrogazione (e dalla revoca), perché disposto per mezzo di un altro atto non della stessa natura (normativa) dell’atto inciso nell’efficacia, e ciò proprio perché fondato non già sul rilievo della sopravvenuta, più o meno grave, inopportunità della disciplina, che comporta l’adozione di un atto che esprima una “volontà” eguale e contraria a quella che la ha disposta, ma sul rilievo della originaria, o anche sopravvenuta (qualora intervenga una modificazione di principi o canoni di contenuto), “invalidità”, che non richiede un nuovo atto della medesima “volontà”, ma che comporta un atto “intellettivo” di rilevamento del “vizio” espressamente rivolto a disporre l’annullamento dell’atto (o delle norme) [...]”. Sugli effetti nel tempo della dichiarazione di illegittimità costituzionale, si confronti il fondamentale RUGGERI ANTONIO, SPADARO ANTONINO, Lineamenti di giustizia costituzionale, Giappichelli Editore, Torino, 2009, pagine 158 – 160, in cui si mette in evidenza come l’articolo 30, comma terzo, Legge, 11 Marzo 1953, n. 87, in combinazione con l’articolo 1 della Legge cost., 20 Febbraio 1948, n. 1 e con l’articolo 136 Cost., configuri la retroattività degli effetti della dichiarazione di illegittimità costituzionale come “retroattività generale”, avente efficacia erga omnes e non suscettibile di limitazioni.          

[39] Così testualmente si esprime Cass. Pen., Sez. Un., 29 Maggio 2014, n. 42858, in commento. Conforme a tale assunto risulta essere la sentenza Corte cost., 15 Marzo 1970, n. 49, citata dalle Sezioni Unite.

[40] Definito il “complesso unitario” dalla Corte costituzionale.

[41] Si confronti RUGGERI ANTONIO, SPADARO ANTONINO, Lineamenti di giustizia costituzionale, Giappichelli Editore, Torino, 2009, cit., pagina 160.

[42] Conforme la sentenza Cass. Pen., Sez. Un., 27 Febbraio 2002, n. 17179, Conti.

[43] Così testualmente si esprime Cass. Pen., Sez. Un., 29 Maggio 2014, n. 42858, in commento.

[44] Così si esprime la citata sentenza Hauohu del 2011 e numerose altre a essa conformi, tra cui, ex plurimis: Cass. Pen., Sez. I, 25 Maggio 2012, n. 26899, Harizi; Cass. Pen., Sez. VI, 16 Maggio 2013, n. 21982, Ingordini.  

[45] Così testualmente si esprime Cass. Pen., Sez. Un., 29 Maggio 2014, n. 42858, in commento.

[46] Sul punto, si confronti quanto affermato dalle Sezioni Unite al punto 8.1 della parte motiva della sentenza in commento: “L’aspetto decisivo, che segna il limite non discutibile di impermeabilità e insensibilità del giudicato anche alla situazione di sopravvenuta declaratoria di illegittimità costituzionale della norma applicata, è costituito dalla non reversibilità degli effetti, giacché l’art. 30 legge n. 87 del 1953 impone di rimuovere tutti gli effetti pregiudizievoli del giudicato non divenuti nel frattempo irreversibili, ossia quelli che non possono essere rimossi, perché già “consumati”, come nel caso di condannato che abbia già scontato la pena. E’ appunto il caso esaminato nella sentenza Sez. 1, n. 49544 del 30/11/2012, Diallo Bombakar, che ha dichiarato l’inammissibilità per mancanza di interesse del ricorso di un condannato per il reato previsto dall’art. 337 cod. pen., aggravato dall’art. 61, n. 11 – bis, cod. pen. che aveva espiato completamente la pena a lui inflitta. L’esecuzione della pena, infatti, implica esistenza di un rapporto esecutivo che nasce dal giudicato e si esaurisce soltanto con la consumazione o l’estinzione della pena. Sino a quando l’esecuzione della pena è in atto, per definizione il rapporto esecutivo non può dirsi esaurito e gli effetti della norma dichiarata costituzionalmente illegittima sono ancora perduranti e, dunque, possono e devono essere rimossi”.  

[47] Così testualmente si esprime Cass. Pen., Sez. Un., 29 Maggio 2014, n. 42858, in commento, al punto 6.1. In merito alla nozione di giudicato penale così come accolta dal vigente codice di procedura penale, si confronti, ex plurimis: CERESA – GASTALDO MASSIMO, Capitolo X. Esecuzione, in CONSO GIOVANNI, GREVI VITTORIO, Compendio di procedura penale, CEDAM, Padova, 2010, pagine 1031 – 1067; FARINI SARA, TRINCI ALESSANDRO, TOVANI STEFANO, Compendio di diritto processuale penale, DIKE Giuridica, Roma, 2013, pagine 585 – 627.

[48] Sulla base del quale: “l’accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa”.

[49] Così testualmente si esprime Cass. Pen., Sez. Un., 29 Maggio 2014, n. 42858, in commento, al punto 6.1.

[50] Si confronti FRANCESCHINI ALDO, La fragilità del giudicato al cospetto di una pena costituzionalmente illegittima, in questa Rivista Neldiritto, n. 8/2014, Settembre 2014, cit., pagina 1477, il quale richiama le teorie più accreditate propugnate in dottrina con riguardo alla nozione generale di “giudicato penale”. In particolare, nel contributo dottrinale citato si annota quanto segue: “si potrebbe, allora, ipotizzare una struttura bipartita del giudicato penale, articolata in una porzione intangibile (salvo le ipotesi eccezionali previste dal sistema) riferita all’accertamento del fatto di reato e della responsabilità penale dell’imputato, e in un’altra flessibile, fisiologicamente manipolabile ad opera del giudice dell’esecuzione e della magistratura di sorveglianza, in funzione teleologicamente orientata a perseguire l’obiettivo costituzionale della rieducazione del condannato (art. 27 terzo comma Cost.). In effetti, parte della dottrina valorizza una possibile contrapposizione semantica tra “cosa giudicata” e “giudicato” [...]. Conforme GIOVENE AMBRA, voce Giudicato, in Dig. disc. pen., Vol. V, UTET, Torino, 1991, pagine 423 – 444.     

[51] Citazione testuale della sentenza Cass. Pen. Sez. Un., 24 Ottobre 2013, n. 18821, Ercolano, richiamata dalle Sezioni Unite nella parte motiva della sentenza in commento.

[52] Sulla quale si veda in dottrina, ex plurimis, VIGANO’ FRANCESCO, Le Sezioni Unite rimettono alla Corte Costituzionale l’adeguamento del nostro ordinamento ai principi sanciti dalla Corte EDU nella sentenza Scoppola, in www.penalecontemporaneo.it, 12 Settembre 2012; VIGANO’ FRANCESCO, Pena illegittima e giudicato. Riflessioni in margine alla pronuncia delle Sezioni Unite che chiude la saga dei “fratelli minori” di Scoppola, in Dir. Pen. Cont., n. 1/2014, cit.; BIGNAMI MARCO, Il giudicato e le libertà fondamentali: le Sezioni Unite chiudono la vicenda Scoppola – Ercolano, in www.penalecontemporaneo.it, 16 Maggio 2014;       

[53] Ci si riferisce, al riguardo, a quanto già illustrato, a proposito della sentenza Corte cost., 4 Aprile 2011, n. 113, Dorigo, nel paragrafo 3 del presente contributo.

[54] Così testualmente si esprime Cass. Pen., Sez. Un., 29 Maggio 2014, n. 42858, in commento, al punto 9.

[55] La Suprema Corte afferma, al riguardo, che: “per risolvere i problemi posti dalle declaratorie di incostituzionalità che attengono al solo trattamento sanzionatorio, si può e si deve fare ricorso all’art. 30 della legge n. 87 del 1953, e, in particolare, al suo quarto comma”.

[56] Così testualmente si esprime Cass. Pen., Sez. Un., 29 Maggio 2014, n. 42858, in commento. Conformi: Corte cost., 25 Marzo 1996, n. 96; Corte cost., 8 Ottobre 2012, n. 230.

[57] La Suprema Corte di Cassazione, a ulteriore approfondimento dell’analisi della portata operativa dell’articolo 30 della Legge, 11 Marzo 1953, n. 87, specifica che tale disposizione, “al fine di rendere compatibile l’art. 136 Cost. con l’art. 1 della legge cost. n. 1 del 1948, integra la disposizione che prevede la cessazione di efficacia della legge dichiarata incostituzionale, disponendo, al terzo comma, che “le norme dichiarate incostituzionali non possono avere applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione” e, al quarto comma, che “quando in applicazione della norma dichiarata incostituzionale è stata pronunciata sentenza irrevocabile di condanna, ne cessano la esecuzione e tutti gli effetti penali”. Questi due commi, pur complementari, hanno evidentemente un diverso e autonomo contenuto. Il terzo comma poni il divieto di applicazione (ovvero l’obbligo di disapplicazione) della norma dichiarata incostituzionale e si rivolge innanzitutto ai giudici, a tutti i giudici, compreso il giudice dell’esecuzione nel momento in cui viene chiamato, da una delle parti legittimate dall’art. 656 cod. proc. pen., a controllare la legittimità della pena in corso di esecuzione. Il quarto comma impone di far cessare qualsiasi effetto pregiudizievole derivante dalla sentenza di condanna irrevocabile pronunciata in applicazione della norma dichiarata incostituzionale”. 

[58] Tale impostazione risulta, infatti, accolta dalle importantissime e più volte citate sentenze Corte cost., 3 Luglio 2013, n. 210 e Cass. Pen., Sez. Un., 24 Ottobre 2013, n. 18821, Ercolano.  

[59] Nella sentenza Ercolano del 2013 si legge: “alla giurisdizione esecutiva sono riconosciuti ampi margini di manovra, non circoscritti alla sola verifica della validità e dell’efficacia del titolo esecutivo, ma incidenti anche sul contenuto di esso, allorquando imprescindibili esigenze di giustizia, venute in evidenza dopo l’irrevocabilità della sentenza, lo esigano; [...] il procedimento di esecuzione è il mezzo con cui investire il giudice dell’esecuzione di tutti quei vizi che, al di là delle specifiche previsioni espresse, non potrebbero farsi valere altrimenti, considerata l’esigenza di garantire la permanente conformità a legge del fenomeno esecutivo”.  

[60] Definito provocatoriamente da FRANCESCHINI ALDO, La fragilità del giudicato al cospetto di una pena costituzionalmente illegittima, in questa Rivista Neldiritto, n. 8/2014, Settembre 2014, cit., pagina 1479, come “modulo pas par tout”.

[61] Così FRANCESCHINI ALDO, La fragilità del giudicato al cospetto di una pena costituzionalmente illegittima, in questa Rivista Neldiritto, n. 8/2014, Settembre 2014, cit., pagina 1479.

[62] Per ulteriori approfondimenti su tale critica dottrinale, si rinvia all’illuminante contributo di FRANCESCHINI ALDO, La fragilità del giudicato al cospetto di una pena costituzionalmente illegittima, in questa Rivista Neldiritto, n. 8/2014, Settembre 2014, cit., pagina 1479.

[63] Questa tesi, a parere dello scrivente maggiormente condivisibile, è stata propugnata, in dottrina, da VIGANO’ FRANCESCO, Pena illegittima e giudicato. Riflessioni in margine alla pronuncia delle Sezioni Unite che chiude la saga dei “fratelli minori” di Scoppola, in Dir. Pen. Cont., n. 1/2014, cit. nonché da FRANCESCHINI ALDO, La fragilità del giudicato al cospetto di una pena costituzionalmente illegittima, in questa Rivista Neldiritto, n. 8/2014, Settembre 2014, cit. Si confronti, in particolare, VIGANO’ FRANCESCO, Pena illegittima e giudicato. Riflessioni in margine alla pronuncia delle Sezioni Unite che chiude la saga dei “fratelli minori” di Scoppola, in Dir. Pen. Cont., n. 1/2014, cit., pagina 255, in quale afferma: “fedeltà alla legge e legalità processuale non significano che il giudice non possa, e non debba, utilizzare tutti gli strumenti ermeneutici a propria disposizione per realizzare obiettivi di tutela dei diritti fondamentali della persona. E tra tali strumenti si annovera certamente l’analogia legis e iuris: non vietata in materia di diritto processuale, e che costituisce anzi lo strumento fondamentale per assicurare completezza al sistema, colmandone le lacune lasciate inevitabilmente aperte dal legislatore. L’unico, vero ostacolo all’analogia potrebbe essere l’esistenza di una inequivoca volontà contraria del legislatore, espresso attraverso una norma il cui dato letterale costituisca un ostacolo insuperabile rispetto a una data soluzione ermeneutica. Ma di tale insuperabile ostacolo testuale, che si opponga alla possibilità per il giudice dell’esecuzione di ricondurre la pena a una dimensione legittima, davvero non vi è traccia nel sistema processuale vigente”.        

[64] Espressione al riguardo utilizzata, in dottrina, da ROMEO GIOACCHINO, Le Sezioni Unite sui poteri del giudice di fronte all’esecuzione di pena “incostituzionale”, in www.penalecontemporaneo.it, 17 Ottobre 2014, cit.

[65] Così, testualmente, Cass. Pen., Sez. Un., 29 Maggio 2014, n. 42858, in commento.






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