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Testo del provvedimento



S.C.I.A.: ANCORA OSCILLAZIONI GIURISPRUDENZIALI SULLA TUTELA DEL TERZO







di

Alessandro AULETTA

Cons. St., Sez. VI, 22 settembre 2014, n. 4780

Cons. St., Sez. IV, 22 settembre 2014, n. 4764

Cons. St., Sez. VI, 22 settembre 2014, n. 4780

D.i.a. – Autotutela – Equiparazione quo ad effectum al provvedimento espresso – Conseguenze.

D.i.a. – Illegittimità dell’intervento – Rimedi esperibili.

1. La d.i.a, una volta perfezionatasi, costituisce un titolo abilitativo valido ed efficace (sotto tale profilo equiparabile quoad effectum al rilascio del provvedimento espresso), che può essere rimosso, per espressa previsione legislativa, solo attraverso l’esercizio del potere di autotutela decisoria. Ne consegue l’illegittimità del provvedimento repressivo-inibitorio avente ad oggetto lavori che risultano oggetto di una d.i.a. già perfezionatasi (per effetto del decorso del tempo) e non previamente rimossa in autotutela.

2. In presenza di una d.i.a. illegittima, l’art. 19 legge n. 241 del 1990 consente certamente all’Amministrazione di intervenire anche oltre il termine perentorio di cui all’art. 23, comma 6, d.P.R. n. 380 del 2001, ma solo alle condizioni (e seguendo il procedimento) cui la legge subordina il potere di annullamento d’ufficio dei provvedimenti amministrativi e, quindi, tenendo conto, oltre che degli eventuali profili di illegittimità dei lavori assentiti per effetto della d.i.a. ormai perfezionatasi, dell’affidamento ingeneratosi in capo al privato per effetto del decorso del tempo, e, comunque, esternando le ragioni di interesse pubblico a sostegno del provvedimento repressivo.

3. E’ illegittimo il provvedimento con cui l’amministrazione, anziché procedere all’annullamento d’ufficio, ai sensi dell’art. 21-nonies legge n. 241 del 1990, della d.i.a. ritenuta illegittima, ha provveduto direttamente, oltre il termine perentorio di sessanta giorni dalla presentazione della d.i.a. e senza le garanzie e i presupposti previsti dall’ordinamento per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio, ad ordinare la sospensione dei lavori e la rimozione degli interventi realizzati.

Estratto delle motivazioni

[…Omissis…]

7. L’appello merita accoglimento.

8. Anche a prescindere dai profili di ambiguità presenti nella sentenza appellata (che effettivamente, in motivazione, sembra fare riferimento, per sostenere la legittimità del provvedimento impugnato, a lavori di ristrutturazione concernenti un diverso immobile ed un diverso procedimento di d.i.a.) risulta, nel caso di specie, dirimente la circostanza (non contestata) secondo cui il provvedimento di demolizione impugnato ha ad oggetto lavori regolarmente assentiti in base alla d.i.a. del 19 giugno 2008, n. 41741.

Risulta, in particolare, che l’Amministrazione comunale non solo ha lasciato che la menzionata d.i.a. si consolidasse, omettendo di esercitare, nel termine perentorio previsto dall’art. 23, comma 6, d.P.R. n. 380 del 2001, il potere inibitorio-repressivo ad essa spettante in caso di carenza dei presupposti per la d.i.a., ma ha omesso anche l’esercizio dei c.d. poteri di autotutela decisoria, espressamente richiamati dal secondo periodo del comma 3 dell’art. 19 della legge n. 241 del 1990.

L’Amministrazione comunale, in altri termini, anziché procedere, come avrebbe dovuto, all’annullamento d’ufficio, ai sensi dell’art. 21-nonies legge n. 241 del 1990, della d.i.a. ritenuta illegittima, ha provveduto direttamente, senza alcuna motivazione ulteriore rispetto alla ritenuta illegittimità delle opere eseguite, ad ordinare la sospensione dei lavori e la rimozione degli interventi realizzati.

In tal modo ha violato le garanzie previste dall’art. 19 legge n. 241 del 1990 che, in presenza di una d.i.a. illegittima, consente certamente all’Amministrazione di intervenire anche oltre il termine perentorio di cui all’art. 23, comma 6, d.P.r. n. 380 del 2001, ma solo alle condizioni (e seguendo il procedimento) cui la legge subordina il potere di annullamento d’ufficio dei provvedimenti amministrativi e, quindi, tenendo conto, oltre che degli eventuali profili di illegittimità dei lavori assentiti per effetto della d.i.a. ormai perfezionatasi, dell’affidamento ingeneratosi in capo al privato per effetto del decorso del tempo, e, comunque, esternando le ragioni di interesse pubblico a sostegno del provvedimento repressivo.

Il modus procedendi seguito dall’Amministrazione comunale – tradottosi nella diretta adozione di un provvedimento repressivo-inibitorio, oltre il termine perentorio di sessanta giorni dalla presentazione della d.i.a. e senza le garanzie e i presupposti previsti dall’ordinamento per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio – si appalesa, pertanto, senz’altro illegittimo.

La d.i.a, infatti, una volta perfezionatasi, costituisce un titolo abilitativo valido ed efficace (sotto tale profilo equiparabile quoad effectum al rilascio del provvedimento espresso), che può essere rimosso, per espressa previsione legislativa, solo attraverso l’esercizio del potere di autotutela decisoria. Ne consegue l’illegittimità del provvedimento repressivo-inibitorio avente ad oggetto lavori che risultano oggetto di una d.i.a. già perfezionatasi (per effetto del decorso del tempo) e non previamente rimossa in autotutela.

10. L’appello va, dunque, accolto e, per l’effetto in riforma della sentenza impugnata, deve essere annullato il provvedimento impugnato in primo grado.

[…Omissis…]

Cons. St., Sez. IV, 22 settembre 2014, n. 4764

D.i.a. – Illegittimità dell’intervento – Tutela del terzo – Può compendiarsi nell’azione di annullamento del provvedimento tacito favorevole con riferimento a fattispecie anteriori alla pronuncia dell’Adunanza Plenaria ed alla riforma del 2011.

D.i.a. – Illegittimità dell’intervento – Tutela del terzo – Ordine di demolizione rivolto al privato – Ammissibilità – Ragioni.

1. Nessun dubbio può sussistere in ordine all’ammissibilità dell’impugnativa il cui ricorso è stato depositato il 10 marzo 2010 (in data molto risalente rispetto alla ricordata decisione della Plenaria del 29 luglio 2011) e quindi in conformità alle indicazioni di questa Sezione (cfr. ex plurimis, Cons. Stato, Sez. IV, 4 maggio 2010, n. 2558; 24 maggio 2010, n, 3263; 8 marzo 2011, n. 1423).

Del tutto legittimamente, quindi, all’epoca dei fatti, i ricorrenti in primo grado hanno richiesto, ed ottenuto, l’annullamento dell’atto dalla cui attuazione illegittima insorgevano dei pregiudizi concreti e personali nelle proprie situazioni giuridiche soggettive.

2. Nell’ambito della giurisdizione esclusiva, il ricorrente può dunque adire il giudice amministrativo, proponendo, ai sensi del primo comma dell’art. 30 del c.p.a., azione di condanna, autonomamente, od anche contestualmente ad altra azione; inoltre, ex comma 2 del medesimo articolo, in queste materie “può essere chiesto il risarcimento del danno da lesione dei diritti soggettivi. Sussistendo i presupposti previsti dall’art. 2058 del codice civile, può essere chiesto il risarcimento del danno in forma specifica”.

Lo specifico richiamo all’art. 2058 c.c. ed al risarcimento del danno da lesione di diritto soggettivo (nel caso di specie, la proprietà) consentono di affermare che, fra i poteri attribuiti al giudice amministrativo, nell’ambito della sua giurisdizione esclusiva, rientrano senz’altro sia la possibilità di ordinare al privato la demolizione delle opere costruite sine titulo - o in virtù un titolo abilitativo venuto meno per effetto di una pronuncia giurisdizionale - e sia l’imposizione del risarcimento, per i danni cagionati in epoca anteriore all’accertamento relativo alla difformità dell’opera alle normative tecniche.

Estratto delle motivazioni

[…Omissis…]

__2.§. Nel merito del contendere, l’appellante ritiene errata la decisione del giudice di prime cure che avrebbe ritenuto ammissibile la proposizione, da parte dei ricorrenti, dell’azione di annullamento avverso la d.i.a. del sig. Tiraboschi, alla luce della recente giurisprudenza e della legislazione vigente in materia. Per l’appellante la tutela dei terzi che si ritengano lesi da un’attività iniziata previa presentazione di d.i.a. (o s.c.i.a.) è affidata:

-- alle azioni avverso il silenzio-inadempimento dell’amministrazione, ai sensi del combinato disposto di cui agli articoli 31 e 117 c.p.a.;

-- o all’azione di accertamento;

-- ovvero all’azione di condanna dell’amministrazione all’emanazione del provvedimento richiesto.

Nella fattispecie, invece, gli odierni appellati avrebbero proposto in primo grado un’inammissibile ordinaria azione di annullamento della d.i.a..

L’assunto è privo di pregio.

Certamente, come è noto, con la decisione n. 15 del 29 luglio 2011, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato - dopo aver ripercorso i pregressi contrasti giurisprudenziali interni a questa materia - ha chiarito che:

- la d.i.a. “…non è un provvedimento amministrativo a formazione tacita e non dà luogo in ogni caso ad un titolo costitutivo ma costituisce un atto privato volto a comunicare l’intenzione di intraprendere un’attività direttamente ammessa dalla legge … ”,

-- il silenzio, opposto dall’amministrazione alla richiesta del terzo che si ritenga leso dallo svolgimento dell’attività dichiarata con la d.i.a., debba essere configurato come provvedimento tacito, per cui il terzo controinteressato all’esercizio dell’attività denunciata può tutelarsi mediante l’azione impugnatoria, ex art. 29 c.p.a. la quale deve essere proposta nell’ordinario termine decadenziale di sessanta giorni, che decorre dal momento della piena conoscenza dell’adozione dell’atto lesivo (art. 41, comma 2, c.p.a.). Detta conoscenza si acquisisce non con il mero inizio dei lavori ma con il loro completamento. Laddove sia indubbio che la piena conoscenza della presentazione della d.i.a. si collochi in un momento anteriore al decorso del termine per l’esercizio del potere inibitorio, il dies a quo coinciderà con il decorso del termine per l’adozione delle doverose misure interdittive.

Successivamente alla sent. n. 15/2011, il legislatore ha inciso sulla stessa materia con il D.L. n. 138 del 13 agosto 2011 (convertito in l. n. 148 del 2011) ma la normativa de quo non risulta applicabile al caso in esame, stante l’entrata in vigore successiva - 17 settembre 2011 - rispetto alla presentazione della d.i.a. - 22 dicembre 2008 -.

Dunque, nessun dubbio può sussistere in ordine all’ammissibilità dell’impugnativa il cui ricorso è stato depositato il 10 marzo 2010 (in data molto risalente rispetto alla ricordata decisione della Plenaria del 29 luglio 2011) e quindi in conformità alle indicazioni di questa Sezione (cfr. ex plurimis, Cons. Stato, Sez. IV, 4 maggio 2010, n. 2558; 24 maggio 2010, n, 3263; 8 marzo 2011, n. 1423).

Nel caso in esame, come sarà evidente anche in seguito, al di là della qualificazione formale della d.i.a., l’attività oggetto della stessa era comunque illegittima.

Per cui del tutto legittimamente, all’epoca dei fatti, i ricorrenti in primo grado hanno richiesto, ed ottenuto, l’annullamento dell’atto dalla cui attuazione illegittima insorgevano dei pregiudizi concreti e personali nelle proprie situazioni giuridiche soggettive.

In definitiva dunque, stante l’inapplicabilità ratione temporis della sopravvenuta disposizione di cui all’art. 19 co. 6-ter l. n. 241/1990 deve denegarsi che, in relazione alle incertezze giurisprudenziali e dottrinarie in materia, l’azione di impugnazione avverso la d.i.a., presentata dagli odierni appellati, dovesse essere dichiarata inammissibile.

__3.§ L’appellante ritiene, altresì, priva di fondamento l’affermazione dalla sentenza, relativamente alla violazione della norme tecniche di attuazione di cui alla variante n. 2 del 2006, in quanto pur essendo stata accertata la difformità fra il piano di spiccato effettivo e quello invece inserito nella d.i.a., la sua edificazione sarebbe stata complessivamente conforme alle disposizioni relative all’altezza massima dei fabbricati.

Conseguentemente, chiede l’applicabilità della disposizione di cui all’art. 34 co. 2-ter del D.P.R. n. 380 del 6 giugno 2001 per il quale “ai fini dell’applicazione del presente articolo, non si ha parziale difformità del titolo abilitativo in presenza di violazioni di altezza, distacchi, cubatura o superficie coperta che non eccedano per singola unità immobiliare il 2 per cento delle misure progettuali”.

L’assunto va respinto .

In base alle esatte risultanze della verificazione prodotta in primo grado risulta che:

-- lo strumento urbanistico attuativo prevede l’altezza massima dei fabbricati in m. 6,50 per cui considerando che “… la quota reale dei terreni corrisponde, in base ai riscontri misurati sugli elaborati agli atti del Comune di Selvino alla quota di - m. 3,30, mentre la quota fittizia si trova a - m. 2,90 (ovvero al di sopra del terreno naturale di m. 0,40)” e che “…il piano seminterrato, con riferimento al piano di spiccato intesa come quota esistente si trova, pertanto, per più della metà realizzato fuori terra”;

-- “…che la d.i.a. del 2008 ha erroneamente documentato il calcolo dell’altezza del fabbricato dovendosi riferire il conteggio al medesimo piano di spiccato erroneamente individuato”.

Da ciò deve dedursi l’erroneo presupposto su cui si basa il computo dell’altezza del fabbricato eseguito dall’appellante nella parte in cui ha artatamente escluso il piano seminterrato dal conteggio dei piani emergenti e, dunque, dell’altezza massima dell’edificio.

L’eccedenza di m 0.40 delle maggiori edificazioni fuori terra viola, dunque, le misure stabilite dalle norme tecniche di attuazione in una misura ben maggiore al 2% di m.6,50 (pari a m. 0,13): poiché detta eccedenza risulta ben superiore alla ricordata “tolleranza di cantiere”, non è applicabile alla fattispecie l’art. 34 co. 2-ter del D.P.R. n. 380/2001.

__ 4.§. L’appellante censura infine l’erroneità della decisione di primo grado, con la quale è stato condannato alla demolizione delle opere realizzate ed al risarcimento del danno nei confronti degli odierni appellati. L’art. 30 del c.p.a. postulerebbe la sola condanna nei confronti dell’amministrazione, e non potrebbe, viceversa, avere mai ad oggetto l’imposizione di un facere o di un dare nei confronti di un soggetto privato.

L’assunto è privo di pregio.

Innanzitutto va ribadito che la materia oggetto del presente gravame rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’articolo 133 co. 1 lett. a) del c.p.a., il quale stabilisce che “sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge: a) le controversie in materia di: “... silenzio di cui all’art. 31 commi 1, 2 e 3, e provvedimenti espressi adottati in sede di verifica di segnalazione certificata, denuncia e dichiarazione di inizio attività, di cui all’art. 19 comma 6-ter, della legge 7 agosto 1990 n. 241”.

Nell’ambito della giurisdizione esclusiva, il ricorrente può dunque adire il giudice amministrativo, proponendo, ai sensi del primo comma dell’art. 30 del c.p.a., azione di condanna, autonomamente, od anche contestualmente ad altra azione; inoltre, ex comma 2 del medesimo articolo, in queste materie “può essere chiesto il risarcimento del danno da lesione dei diritti soggettivi. Sussistendo i presupposti previsti dall’art. 2058 del codice civile, può essere chiesto il risarcimento del danno in forma specifica”.

Lo specifico richiamo all’art. 2058 c.c. ed al risarcimento del danno da lesione di diritto soggettivo (nel caso di specie, la proprietà) consentono di affermare che, fra i poteri attribuiti al giudice amministrativo, nell’ambito della sua giurisdizione esclusiva, rientrano senz’altro sia la possibilità di ordinare al privato la demolizione delle opere costruite sine titulo - o in virtù un titolo abilitativo venuto meno per effetto di una pronuncia giurisdizionale - e sia l’imposizione del risarcimento, per i danni cagionati in epoca anteriore all’accertamento relativo alla difformità dell’opera alle normative tecniche.

Di qui l’esattezza della decisione impugnata sul punto.

In definitiva, l’attribuzione del potere di condanna alla reintegrazione in forma specifica ed al risarcimento per equivalente è coerente ed implicito nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo: non può limitarsi tale potere in virtù della differente configurazione soggettiva nei cui confronti si dirige.

___5. In conclusione, la sentenza impugnata merita integrale conferma, nei sensi di cui sopra e pertanto l’appello deve essere respinto.

[…Omissis…]

Commento

Le due pronunce che qui si commentano costituiscono l’ulteriore sviluppo (?) del romanzo quasi giallo (riprendo l’espressione utilizzata, con riferimento ad altro oggetto, da Merusi, Democrazia e autorità indipendenti. Un romanzo “quasi” giallo, Bologna, 2000, che pare perfettamente attecchire anche alle vicende dell’istituto di cui qui si tratta) dal titolo “Scia e tutela del terzo”, ove ad orientamenti ondivaghi della giurisprudenza ha fatto da riscontro una produzione normativa alluvionale e poco raffinata, se si guarda al rapporto questioni poste/questioni risolte, nettamente sbilanciato verso il dividendo.

I dubbi che riguardano l’istituto in esame, in primo luogo di carattere teorico, finiscono per avere, irrimediabilmente, delle notevoli ricadute applicative (specie in punto di individuazione delle tecniche di tutela fruibili dal c.d. terzo): e siccome le soluzioni fornite dalla giurisprudenza non sono – come detto - né univoche né (in alcuni casi) del tutto condivisibili si assiste alla sistematica vanificazione delle istanze sottese alla liberalizzazione di certe attività private (da ultimo sul punto, in termini assai perspicui, Liguori, Le incertezze degli strumenti di semplificazione. Lo strano caso della d.i.a.-s.c.i.a., in www.giustamm.it).

Restringendo la visuale alle novità intercorse dal 2010 in poi – momento a partire dal quale l’istituto ha cambiato denominazione (ma non finalità) -, occorre, in primo luogo, ricordare la innovativa giurisprudenza inaugurata da una sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (29 luglio 2011, n. 15).

Le affermazioni di principio sulla natura giuridica della s.c.i.a. (sostiene la Plenaria, con estremo nitore, che si tratta di una atto soggettivamente ed oggettivamente privato) fanno da scenario alla elaborazione di un’articolata soluzione all’annosa questione dell’individuazione degli strumenti di tutela fruibili dal terzo, ossia di colui il quale vanta un interesse antagonista a quello del dichiarante, sul presupposto che l’attività avviata da quest’ultimo tramite segnalazione certificata sia illegittima e quindi vietata.

Come è noto, ad avviso della Plenaria, occorre distinguere:

a) dopo la scadenza del termine di sessanta giorni – previsto come termine entro il quale deve essere adottato il provvedimento inibitorio, a fronte della possibilità di intraprendere immediatamente l’attività segnalata – si forma un provvedimento tacito di rigetto, a fronte del mancato esercizio dei poteri inibitori, impugnabile dal terzo nel termine di sessanta giorni e suscettibile di revoca o di annullamento d’ufficio ai sensi degli artt. 21-quinquies e 21-nonies. La soluzione appena richiamata, già proposta da autorevole dottrina (Greco, LA SCIA e la tutela dei terzi al vaglio dell’Adunanza Plenaria: ma perché, dopo il silenzio assenso e il silenzio inadempimento, non si può prendere in considerazione anche il silenzio diniego?, in www.giustamm.it.), raggiunge l’obiettivo di restituire una coerenza sistemica all’art. 19 della l. 241, più volte riguardato da riforme che ne hanno snaturato l’intima essenza fino a confondere la sua stessa identità (attraverso la sovrapposizione della fattispecie ivi disciplinata a quella del silenzio assenso): tuttavia, come notato in altra sede (Sia consentito rinviare al mio Ancora su s.c.i.a. e tutela del terzo: le questioni irrisolte e le soluzioni prospettate in attesa dell’a pronuncia della Plenaria, in www.giustamm.it), il richiamo alla figura del silenzio diniego evoca quella scia di opacità che ad essa da sempre si accompagna (tema Scoca F.G., Il silenzio della pubblica amministrazione alla luce del suo nuovo trattamento processuale, in Dir. Proc. Amm., 2002, 239). Nel caso di specie – in disparte la tesi che nega autonoma valenza categoriale al silenzio diniego (Scoca F.G., op. ult. cit., spec. par. 10) – la fattispecie di silenzio significativo (in termini di diniego) dovrebbe essere ricavata, in via interpretativa, dalla natura restrittiva del potere esercitato, mancando una esplicita presa di posizione del legislatore in tal senso, nonché una normativa di carattere generale simile a quella dettata dall’art. 20;

b) riguardo al periodo antecedente alla formazione del provvedimento tacito di diniego, periodo nel quale il terzo potrebbe avere rilevante interesse a contrastare l’attività intrapresa tramite la dichiarazione autoconformativa, la Plenaria ritiene ammissibile l’azione di accertamento, che è “corollario indefettibile dell’effettività della tutela” e che, in definitiva, trova fondamento nel testo della Costituzione. Vero è però che l’art. 34, comma 2, del Codice del processo amministrativo preclude al giudice la possibilità di pronunciarsi su poteri non ancora esercitati, a somiglianza di quanto l’art. 36 della bozza di Codice licenziata in data 11 febbraio 2010 dalla Commissione insediata presso il Consiglio di Stato prevedeva con riguardo alla (allora esplicitamente contemplata) azione di accertamento, depotenziandone notevolmente la portata applicativa.

La necessità di fornire una lettura della fattispecie compatibile con il dettato normativo porta il Consiglio di Stato a richiamare la distinzione tra presupposti dell’azione, che devono sussistere al momento della domanda, perché necessari ai fini dell’instaurazione del rapporto processuale, e condizioni dell’azione che incidono sulla decidibilità in merito della domanda stessa, e che quindi devono sussistere al momento della decisione: lo spirare del termine assegnato alla p.a. per l’esercizio dei poteri inibitori è da ascrivere alle condizioni dell’azione, con la conseguenza che l’azione di accertamento può essere esercitata nel periodo che va dalla presentazione della segnalazione certificata (e quindi dell’intrapresa dell’attività) a quello della formazione del silenzio significativo, nel senso prima chiarito;

c) per rendere il sistema di tutela appena delineato del tutto effettivo la Plenaria, accogliendo le sollecitazioni della dottrina (Clarich, Rossi Sanchini, Verso il tramonto della tipicità delle azioni nel processo amministrativo, in questa Rivista, 2009, 447 e ss., spec. 455), riconosce al terzo la legittimazione all’esercizio, “a completamento ed integrazione dell'azione di annullamento del silenzio significativo negativo, dell’azione di condanna pubblicistica (c.d. azione di adempimento) tesa ad ottenere una pronuncia che imponga all'amministrazione l'adozione del negato provvedimento inibitorio ove non vi siano spazi per la regolarizzazione della denuncia ai sensi del comma 3 dell'art. 19 della legge n. 241/1990”. Il riconoscimento dell’ammissibilità di tale azione è compatibile:

1. con la disposizione dell’art. 30, primo comma, poiché l’azione di adempimento è proposta contestualmente ad altra azione (l’azione volta all’annullamento del provvedimento tacito di diniego);

2. con i limiti posti dall’art. 31, comma 3, “visto che lo jussum giurisdizionale non produce un'indebita ingerenza nell'esercizio di poteri discrezionali riservati alla pubblica amministrazione ma, sulla scorta dell'accertamento dell'esistenza dei presupposti per il doveroso potere inibitorio, impone una determinazione amministrativa non connotata da alcun profilo di discrezionalità”.

Pochi giorni dopo il deposito della sentenza della Plenaria, il legislatore ha messo mano ad una ulteriore riforma dell’art. 19 della l. 241 del 1990 (d.l. 138 del 2011), introducendovi (tra l’altro) un nuovo comma 6-ter: tale norma, da un lato, chiarisce definitivamente che la dichiarazione in funzione sostitutiva non integra una fattispecie provvedimentale tacita direttamente impugnabile, dall’altro, affida in via esclusiva la tutela del terzo che abbia inutilmente confidato nell’esercizio dei poteri interdittivi (stimolati con “sollecitazione” rimasta inascoltata: sul punto v. infra) all’esperimento dell’azione di cui all’art. 31 del Codice del processo amministrativo.

La disposizione, prima facie utile perché segna il definitivo superamento delle tesi provvedimentali, lascia dietro di sé una scia opaca o, fuor di metafora, pone all’interprete dei dubbi (che apparivano almeno in parte superati con l’arresto della Plenaria) di difficile soluzione:

a) il riferimento ai provvedimenti taciti direttamente impugnabili – al fine di escludere che nella fattispecie in esame se ne possano configurare – sembra, in mancanza di una specificazione, rivolto tanto ai provvedimenti taciti di assenso quanto ai provvedimenti taciti di diniego: visto che ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, l’interpretazione letterale della norma conduce al (rapido) superamento della giurisprudenza della Plenaria;

b) l’affidare la tutela del terzo esclusivamente all’azione avverso il silenzio sembra portare in un sol colpo:

1) all’esclusione di qualsiasi tutela giurisdizionale prima della formazione del silenzio, ovvero prima che siano decorsi i termini assegnati all’amministrazione per esercitare il potere interdittivo: ciò in quanto l’originaria formulazione dell’art. 31 condizionava la possibilità di domandare l’accertamento dell’obbligo di provvedere all’inutile decorso del termine a tal fine assegnato alla p.a.;

2) all’esclusione di una tutela di condanna (del tipo di quella ammessa, in via ipotetica dalla Plenaria) che completi la tutela di accertamento dell’illegittimità dell’opera eseguita sulla base di una dichiarazione autolegittimante.

Con riferimento a quest’ultimo punto, la confusione ingenerata dalla sovrapposizione dell’intervento del Massimo Consesso della giustizia amministrativa e di quello, successivo, del legislatore pare evidente dalla lettura di T.A.R. Umbria, Perugia, 22 dicembre 2011, n. 400, laddove si osserva che in sede di azione avverso il silenzio “il giudice non può pronunciare – nel caso specifico – l’ordine di inibire l’attività, ma solo accertare la sussistenza del relativo obbligo, in quanto l’esercizio dei poteri di autotutela involge margini di discrezionalità tale da precludere, conformemente a quanto stabilito dall’art. 31, comma 3, c.p.a. una statuizione circa la fondatezza della pretesa sostanziale”. Dalle colonne di questa Rivista (2012, 305 e ss.) abbiamo avuto modo di osservare che la posizione del Tar Umbria sembra dar luogo ad una ibridazione tra la giurisprudenza della Plenaria (si ammette infatti la possibilità di chiedere l’accertamento dell’obbligo di inibire l’attività) e la disposizione del comma 6-ter, tanto meno comprensibile e giustificabile attesa la mancata esplicazione del passaggi logici seguiti per arrivare alla descritta soluzione.

Con riferimento al primo aspetto (il rinvio all’art. 31 nella sua originaria formulazione determina il differimento della tutela in s.g. ad un momento in cui l’opera è già stata intrapresa e potrebbe anche esser stata conclusa), va segnalato che, in sede di correttivo al Codice del processo amministrativo, il legislatore è intervenuto a novellare la norma che disciplina l’azione avverso il silenzio nel senso che l’accertamento dell’obbligo di provvedere può essere chiesto da qualunque interessato non solo quando sia spirato il termine per provvedere ma anche “negli altri casi previsti dalla legge”. Tra questi, per temperare il rigore conseguente all’interpretazione accolta dal Tar Umbria, prima richiamato, la giurisprudenza successiva ha ricompreso, mostrando un notevole eclettismo interpretativo, quello contemplato dal comma 6-ter dell’art. 19 della l. 241 del 1990.

In questo senso si vedano T.A.R. Veneto, Sez. II, 5 marzo 2012, n. 298 (in questa Rivista, 2012, 1030 e ss.) e T.A.R. Lazio, Sez. II­-bis, 18 luglio 2012, n. 6564 (ivi, 1403 e ss.).

Nel medesimo torno di tempo si colloca anche l’intervento della Corte Costituzionale (27 giugno 2012, n. 164), la quale era stata chiamata a valutare, in primo luogo, se la riconduzione della riforma dell’art. 19 alla competenza esclusiva del legislatore statale (sul presupposto che si trattasse di materia riconducibile alla tutela della concorrenza e alla determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e politici) fosse conforme ai criteri di riparto per materia stabiliti nella Costituzione. Il Giudice delle leggi ha operato una lettura salvatrice delle norme in esame sul presupposto che esse fossero riconducibili (per la loro sostanza piuttosto che per l’autoqualificazione impressa dallo stesso legislatore, come tale non vincolante per l’interprete) alla materia di cui alla lett. m) del secondo comma dell’art. 117 Cost.. La soluzione ha suscitato qualche perplessità [sia consentito in parte qua il riferimento al mio Ancora in tema di s.c.i.a.: deprovvedimentalizzazione e semplificazione complicata (a proposito di due recenti sentenze della Corte Costituzionale), in questa Rivista, 2012, 1164 e ss.], specie se messa a confronto con la giurisprudenza, di poco successiva, in materia di conferenza di servizi (rectius: di rimedi volti a favorire il superamento delle fasi di stallo della conferenza di servizi) dove (diversamente da quanto accaduto con riferimento all’art. 19) si è sostenuto che la riforma del procedimento amministrativo in funzione della relativa semplificazione non attiene alla determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali quanto piuttosto agli ambiti materiali (necessariamente più specifici) in cui si colloca il procedimento di che trattasi: ed è quindi con riferimento al singolo ambito che viene in rilievo che deve essere verificato il rispetto dei criteri di competenza normativa dettati dall’art. 117 Cost. (Corte Cost., 11 luglio 2012, n. 179).

E ancora, con riferimento ai poteri interdittivi e sanzionatori della p.a. nella fattispecie di cui all’art. 19, va segnalata Corte Cost. 16 luglio 2012, n. 188. In questo caso, la Corte Costituzionale ha preso posizione su una questione meramente interpretativa sottoposta al suo vaglio: se l’art. 19, comma 6-bis, della l. 241, nella parte in cui fa salvi i poteri sanzionatori previsti dal comma 4 della medesima disposizione (poteri interdittivi laddove siano implicati interessi sensibili, esercitabili, in presenza di una situazione di pericolo per i richiamati interessi, anche oltre il termine di cui al comma 3), debba essere interpretato nel senso che, nella materia edilizia (cui si riferisce il comma 6-bis dettando termini diversi per l’esercizio dei poteri di cui al comma 3 – trenta anziché sessanta giorni), non sia possibile, una volta decorsi i termini di che trattasi, altro intervento che quello previsto, appunto, dal comma 4 (salvaguardia di interessi sensibili), con esclusione, quindi, delle (famigerate) determinazioni in sede di autotutela ai sensi degli artt. 21-quinquies e 21-nonies di cui v’è menzione nel comma 3 dell’art. 19. Il Giudice delle leggi si è orientato, stavolta, ritenendo che “la disposizione impugnata può e deve essere letta nel senso che essa non esclude il ricorso, da parte dell’amministrazione, al potere di autotutela previsto dal comma 3 dell’art. 19 della l. 241 del 1990, in aggiunta all’ulteriore potestà di intervento configurata dal comma 4” (corsivi nostri); ad opinare nel senso indicato dalla Regione ricorrente si finirebbe col privilegiare i valori dell’accelerazione e della semplificazione a quello del controllo volto a consentire un ordinato sviluppo del territorio; interesse, quest’ultimo, che, viceversa, deve essere ritenuto prevalente nel confronto con i primi.

Ma i dubbi che si agitano intorno all’istituto in esame, pure solo guardando al recente passato (per una rapida rassegna delle principali problematiche sorte fin dalla sua introduzione nell’ordinamento sia consentito ancora rinviare al mio Ancora su s.c.i.a. e tutela del terzo, cit.), non si esauriscono in quanto anzidetto.

Proprio mentre iniziava a formarsi, nella giurisprudenza e nelle novelle normative, una relativa sicurezza sulla necessità di qualificare la d.i.a./s.c.i.a. alla stregua di un atto soggettivamente ed oggettivamente privato, sono riaffiorate, qua e là, posizioni vecchio stampo, del tipo di quella seguita da T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II-bis, 12 novembre 2012, n. 9257 (in questa Rivista, 2013, 174 e ss.) e da T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II-bis, 10 aprile 2013, n. 3642 (ivi, 911 e ss.).

Nel primo caso, il Giudice capitolino ha affermato, pur senza fornire al riguardo delle argomentazioni realmente persuasive, che la d.i.a. in materia edilizia è da assimilare ad un provvedimento tacito di assenso, che il terzo deve impugnare con l’azione di annullamento da esercitare nel termine di decadenza. La specialità della disciplina di settore attiene, a nostro modo di vedere, da un lato, ai profili della competenza (si tratta in questo caso del “governo del territorio”) e, dall’altro, ad aspetti procedimentali: non tocca, cioè, la natura giuridica della denuncia che, anche nel settore di che trattasi, resta atto soggettivamente ed oggettivamente privato. Non vi sono ragioni testuali e sistematiche per ritenere il contrario: in ogni caso dalla lettura della pronuncia del 12 novembre 2012 non è dato percepire né le une né le altre.

Nella seconda pronuncia, lo stesso Giudice, a parziale ripensamento di quanto statuito pochi mesi prima, ha ritenuto che la qualificazione della fattispecie in termini privatistici e la (conseguente) selezione dei rimedi attingibili di cui al comma 6-ter dell’art. 19 operano solo con riferimento alle fattispecie venute in essere dopo l’entrata in vigore del d.l. 138 del 2011, atteso che non si tratta di norma processuale bensì di “norma sulle condizioni dell’azione”: è questo, abbiamo sostenuto (cfr. il commento alla pronuncia in esame, in questa Rivista, 911 e ss.), un argomento specioso in quanto la natura della d.i.a. è da sempre quella di atto soggettivamente ed oggettivamente privato e comunque è percepita in questi termini dalla giurisprudenza prevalente già a partire da Cons. St., Sez. VI, 9 febbraio 2009, n. 717, mentre la domanda proposta nel caso specifico dal terzo poteva essere esaminata non già postulando la natura irretroattiva del comma 6-ter quanto piuttosto esercitando il potere di conversione riconosciuto al Giudice dall’art. 32 c.p.a.: onde anche se la domanda era stata qualificata dal ricorrente come domanda di annullamento del provvedimento tacito di assenso poteva essere conosciuta dal giudice come domanda dell’accertamento del silenzio serbato dalla p.a. in relazione all’esercizio dei poteri repressivi. Sul potere di conversione, peraltro, la giurisprudenza appare timida: in un caso in cui si è preso partito per la natura privatistica della d.i.a./s.c.i.a. e si è sostenuto che la tutela avverso il silenzio non è limitante per il terzo potendo essere invocata anche prima dello spirare dei termini assegnati per provvedere (in virtù del richiamo agli “altri casi previsti dalla legge”), si è concluso, ciò nondimeno, per l’inammissibilità del ricorso, sul presupposto che la domanda da questo veicolata non fosse formulata “ai sensi dell’art. 31” (T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. III, 18 settembre 2013, n. 1937, in questa Rivista, 2013, 1888 e ss.).

A parte quanto finora detto, anche quando è stata predicata la natura privatistica della d.i.a./s.c.i.a., si è escluso, in certe pronunce – una delle quali molto recente –, che il terzo potesse agire in s.g. prima di avere stimolato l’esercizio del potere repressivo ed avere assistito all’inutile decorso del termine all’uopo concesso. In questo senso cfr. Cons. St., Sez. IV 4 febbraio 2014, n. 500 (in questa Rivista, 2014, 1146 e ss., con mio commento S.c.i.a. e tutela del terzo: un passo indietro rispetto alla giurisprudenza della Plenaria, cui sia consentito rinviare per altri ragguagli).

Nel frattempo anche le posizioni della dottrina si sono ulteriormente specificate arricchendo il ventaglio delle soluzioni proposte. In particolare risulta pregevole (anche se suscettibile di rilievi critici: v. infra) la tesi elaborata da Guido Greco [Ancora sulla s.c.i.a.: silenzio e tutela del terzo (alla luce del comma 6-ter dell’art. 19 l. 241/90), in www.giustamm.it], che in un suo precedente contributo (La S.C.I.A. e la tutela dei terzi, cit.) aveva già anticipato la posizione poi assunta dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato. Ebbene, interrogandosi sulla portata del comma 6-ter, il tentativo che tale Autore compie è quello di ricondurre a sistema la norma citata, in specie per quanto attiene alla tutela del terzo – che deve svolgersi esclusivamente nelle forma di cui all’art. 31 c.p.a. - a fronte del mancato esercizio del potere inibitorio di cui al comma 3, prima parte, dell’art. 19 (potere doveroso che l’amministrazione esercita ogni qualvolta vi sia una carenza non sanabile dei requisiti e dei presupposti previsti dalla legge per l’attività oggetto di s.c.i.a.). Se, infatti, il potere di autotutela – il cui richiamo va, ad avviso del chiaro Autore, inteso in senso tecnico e non limitatamente ai presupposti applicativi contemplati dall’art. 21-nonies – è inesauribile, così come lo sono i poteri sanzionatori speciali previsti dall’ultima parte del terzo comma (dichiarazioni false o rivelatesi tali) e dal quarto comma (pericolo per il patrimonio artistico e culturale l’ambiente ed altri interessi di pari rilevanza espressamente indicati), il potere inibitorio previsto dalla prima parte del comma 3 dell’art. 19 si consuma con lo spirare del termine di sessanta giorni (o di trenta in materia edilizia: cfr. art. 19, comma 6-bis).

Si deve pertanto capire se l’azione avverso il silenzio possa riguardare anche tale potere, pur dopo che si sia esaurito, o meno.

Greco propende per la tesi affermativa sul rilievo che “la circostanza che il generale potere inibitorio risulti “consumato” per l’amministrazione – che può avvalersi, decorso il termine, (pressoché) solo del potere di autotutela – non può costituire un limite alla tutela del terzo. E una interpretazione costituzionalmente orientata del comma 6-ter deve pur consentire di accertare tout court l’inesistenza di presupposti per l’esercizio dell’attività oggetto di segnalazione”.

Questa interpretazione appare possibile ritenendo che l’inerzia riguarda non già un sub-procedimento innescato dalle “sollecitazioni” del terzo (il potere di che trattasi è infatti officioso e come tale da esercitare a prescindere da tale sollecitazione) quanto il procedimento che inizia con la presentazione della s.c.i.a. e che può sfociare nell’adozione di un provvedimento interdittivo (in mancanza del quale si forma il silenzio rifiuto, impugnabile e suscettibile di essere oggetto di un procedimento di secondo grado). Così opinando, peraltro, il giudizio sul silenzio, a dire dello stesso ideatore di questa ingegnosa opzione interpretativa, subisce “una vera e propria metamorfosi, passando dall’accertamento di un potere illegittimamente non esercitato, ma persistente, all’accertamento di un potere illegittimamente non esercitato e ormai consumato. Sarà dunque l’ordine del giudice a riattivare, ora per allora, detto potere e ad imporne il relativo esercizio”.

Per altra parte della dottrina “il terzo può sollecitare tutte le verifiche doverose finché il potere c’è: e perciò quelle volte all’esercizio dell’inibitoria ordinaria soltanto entro 60 (o 30) giorni; tutte le altre sine die”; il rilievo che tale conclusione sarebbe sfavorevole per il terzo non è tale da portare a negare “la coerenza sistemica di una costruzione in base alla quale, scaduto il termine per la inibitoria generale, l’azione risulta rivolta a stimolare l’esercizio dei soli poteri residui”. In altri termini, a prescindere dal rilievo che, testualmente, il silenzio sembra riferito alla mancata esitazione delle “sollecitazioni”, pare difficilmente giustificabile l’idea che un potere consumato possa rivivere ad opera del Giudice. Ed infatti “l’effetto conformativo si produce facendo rivivere il potere solo se il terzo si è attivato entro il termine (di sessanta giorni, n.d.r.): unicamente in questo caso la pronuncia del Giudice, ancorché intervenuta a termine scaduto, può avere effetti retroattivi, laddove negli altri casi incontra il ‘limite esterno’ costituito dalla decadenza del potere per il decorso dei termini perentori”. Diversamente opinando si determinerebbe una “dissociazione” tra l’oggetto delle sollecitazioni e l’oggetto della tutela giurisdizionale e si creerebbe un sistema “sbilanciato sul versante del Giudice amministrativo, sul quale ancora una volta vengono scaricate tutte le tensioni di un sistema che vive una incerta e confusa fase di trasformazione” (Liguori, Le incertezze, cit.).

Come si può notare, l’intervento della Plenaria, il successivo lavorio giurisprudenziale, le riforme del legislatore e, ancora, l’opera razionalizzatrice della dottrina non sono valsi a fare chiarezza sui nodi problematici ancora irrisolti, cosicché l’acquisita consapevolezza della natura privatistica della s.c.i.a. rischia di trasformarsi nella classica vittoria di Pirro.

I più recenti interventi della giurisprudenza poi – e siamo alle sentenze in epigrafe indicate – non invertono questa tendenza.

Ed infatti Cons. St., Sez. VI, 22 settembre 2014, n. 4780 ha chiarito che, ai fini dell’esercizio dell’autotutela – ed a questi soli fini -, la d.i.a. un volta perfezionatasi può essere rimossa solo attraverso l’esercizio del potere di autotutela decisoria. Ne consegue l’illegittimità del provvedimento sanzionatorio che non sia preceduto dalla rimozione in sede di autotutela della “d.i.a. già perfezionatasi”. Va specificato che la vicenda controversa ha riguardato una d.i.a. edilizia riguardo alla quale trova applicazione il comma 2-bis dell’art. 38 TUE, che opera una equiparazione, ai fini sanzionatori (si applicano le sanzioni previste dall’art. 38 e non quelle più gravi contemplate dall’art. 31 TUE), tra la fattispecie dell’annullamento del permesso di costruire e quella in cui l’intervento sia stato realizzato sulla base di una super d.i.a. (cioè di una d.i.a. alternativa a permesso di costruire) in mancanza dei presupposti.

Se per un verso la costruzione proposta dalla Sesta Sezione appare rispettosa del paradigma dei poteri sanzionatori che presuppongono l’eliminazione del titolo, per altro verso la preoccupazione di non trasformare il potere sanzionatorio da vincolato in discrezionale “viene raggiunto attraverso un percorso che mette in discussione l’unico dato faticosamente acquisito e cioè che la s.c.i.a. non è, a nessun effetto, un provvedimento tacito” (Liguori, op. ult. cit.). E, inoltre, si pone in aperto contrasto con la giurisprudenza della Plenaria laddove si è inteso ricondurre l’autotutela all’alveo di un potere di secondo grado tecnicamente inteso, diretto a rimuovere i provvedimenti inibitori espressi o taciti che medio tempore si siano formati: e tale inversione di rotta non sembra riconducibile (e testualmente non è ricondotta) alla sopravvenuta introduzione del comma 6-ter, con cui anzi la proposta interpretazione si pone in insanabile contrasto (la norma infatti prevede che la s.c.i.a. e la d.i.a. “non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili”).

La seconda decisione (Cons. St., Sez. IV, 22 settembre 2014, n. 4764) invece ha addirittura ritenuto ammissibile la pronuncia della condanna ad un fare da parte del g.a. avente come destinatario passivo non già l’amministrazione ma il privato.

La sentenza del Tar avrebbe, a dire dell’appellante, erroneamente statuito sopra un ricorso veicolante una domanda di annullamento e non l’accertamento dell’illegittimità del silenzio: su tale motivo il Consiglio di Stato osserva che le oscillazioni giurisprudenziali che hanno caratterizzato la materia, unitamente alla circostanza che all’epoca dei fatti non fosse entrato ancora in vigore l’art. 19, comma 6-ter, spingono a ritenere corretta la statuizione del Giudice di prime cure.

Ma è un altro il punto che rileva esaminare: la sentenza del Tar aveva condannato il dichiarante alla demolizione dell’opera ed al risarcimento dei danni in favore dei ricorrenti in primo grado. Anche su questo aspetto l’appello non ha trovato accoglimento sul rilievo che “nell’ambito della giurisdizione esclusiva, il ricorrente può (…) adire il giudice amministrativo proponendo, ai sensi del primo comma dell’art. 30 c.p.a., azione di condanna autonomamente o anche contestualmente ad altra azione; inoltre, ex comma 2 del medesimo articolo, in queste materie può essere chiesto il risarcimento del danno da lesione di diritti soggettivi. Sussistendo i presupposti previsti dall’art. 2058 c.c. può essere chiesto il risarcimento in forma specifica”. Pertanto a tutela del diritto soggettivo (di proprietà) ben può l’interessato invocare una tutela del tipo di quella offerta dall’art. 2058 c.c., stante la riconducibilità di questa azione allo strumentario del g.a. in sede di giurisdizione esclusiva. Tale tutela – è questo il punto realmente innovativo - viene ritenuta invocabile, come si diceva, anche nei confronti del privato.

La decisione in questione fa sorgere molte perplessità: la conclusione cui perviene avrebbe meritato ben altro impianto motivazionale; in mancanza, la sensazione che prova il lettore è piuttosto quella di smarrimento.

Ed infatti si dà per scontato (quando scontato non è): che il terzo sia portatore di un diritto e non (come ritenuto dalla Plenaria e dalla dottrina) di un interesse legittimo (oppositivo); e che a tutela di questo diritto il g.a. possa, nelle sole materie di giurisdizione esclusiva, condannare il privato alla rimozione dell’opera.

Vero è che, nelle suddette materie, la tutela di condanna, anche nelle forme di cui all’art. 2058 c.c., può essere azionata autonomamente (onde non si rende necessaria la previa impugnazione di un atto illegittimo o di un silenzio); ma essa presuppone pur sempre l’azione illecita della pubblica amministrazione ed è volta a colpirne (in questo caso mediante ripristino dello status quo ante) gli effetti dannosi. Non appare corretto immaginare che il g.a. condanni il privato a fare alcunché, pena il totale snaturamento della tutela di condanna e delle peculiarità della giurisdizione esclusiva.

Al di là di questo aspetto, la soluzione proposta si pone in aperto contrasto con la formulazione letterale dell’art. 19, comma 6-ter, che (piaccia o non piaccia) vuole la tutela del terzo affidata esclusivamente all’azione avverso il silenzio.

La tutela ordinatoria che può accompagnarsi a questa azione (e di cui si è detto più sopra) è cosa ben diversa dalla condanna del dichiarante alla rimozione degli effetti di quanto illegittimamente realizzato e trova fondamento, piuttosto, nel combinato disposto degli artt. 30, primo comma, prima parte (“L’azione di condanna può essere proposta contestualmente ad altra azione”) e 34, comma 2, lett. c) [che concerne l’azione di condanna al rilascio del provvedimento richiesto che, secondo una certa linea di pensiero (Liguori, La funzione amministrativa. Aspetti di una trasformazione, Napoli, 2013, spec. cap. V), va ricondotta proprio all’area del risarcimento in forma specifica]: essa quindi riguarda pur sempre un potere (ripristinatorio) che deve essere l’amministrazione ad esercitare (il che determina piuttosto il problema di come superare le strettoie imposte dall’art. 30, comma 2, c.p.a.) ed è possibile in quanto, come nella specie, non vi siano margini di valutazione discrezionale che precludano al Giudice di valutare la fondatezza della pretesa sostanziale.

Si è ancora lontani, in definitiva, dallo sbroglio della matassa e pare, anzi, di trovarsi di fronte ad una realtà così sfaccettata da apparire impalpabile, allo stesso modo di come accadeva, nel racconto di Borges “Gli specchi abominevoli”, al Dio spettrale della cosmogonia di Hakim (Storia universale dell’infamia, Adelphi, 2008, 74 e ss.) la cui immagine “proiettò nove ombre” e da ognuna di queste se ne proiettarono altrettante “(…) e così fino a 999”, con la conseguenza che questa divinità si trovò ad essere “ombra di ombre di altre ombre”.






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